臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第151號
上 訴 人 曹進松
送達代收人 李佳珈
訴訟代理人 曾浩維律師
被上訴人 江清義
訴訟代理人 陳丁章律師
複代理人 黃鳳盈律師
張嘉容
上列當事人間請求清算合夥財產事件，上訴人對於中華民國109
年12月30日臺灣新竹地方法院105年度重訴字第205號第一審判決
提起上訴，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應將新竹縣○○鄉○○段○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○地號，權利範圍均為七分之二之土地所有權移轉登記予被上訴人部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：新竹縣○○鄉○○段000、000、000、000、000 、000地號土地（下合稱系爭土地）原為上訴人之父曹成組 所有，於曹成組死亡後，系爭土地於民國99年11月5日由其 繼承人即上訴人及訴外人曹瑞雲、曹進龍、曹瑞蘭、曹水秀 、曹進輝、曹瑞棋（上6人合稱為曹瑞雲等6人）共7人繼承 而公同共有，應繼分各1/7。上訴人於同年間以系爭土地將 遭共有人曹瑞雲、曹進龍、曹瑞蘭、曹水秀等4人（下稱曹 瑞雲等4人）以多數決出售予他人，其欲以共有人身分行使 優先購買權為由，邀集伊與一審共同原告賴春蘭集資，共同 以上訴人名義優先購買系爭土地，伊與賴春蘭同意後，於99 年12月20日起陸續各匯款新臺幣（下同）1,100萬元予上訴 人，且伊等3人於100年3月3日簽立土地集資投資同意契約書 （下稱系爭投資契約），而上訴人行使優先購買權後，已於 100年10月17日登記為系爭土地單一所有權人。伊等3人就購 買系爭土地權利範圍6/7乙事成立合夥關係（下稱系爭合夥 ），而系爭合夥事業之目的係出售土地以求獲利，上訴人卻 屢屢拒絕出售系爭土地，導致系爭合夥事業無法進行，為此 伊與賴春蘭於105年7月12日以臺北古亭郵局第773號存證信 函（下稱系爭存證信函）通知上訴人解散合夥並聲明退夥， 於伊及賴春蘭退夥後，合夥人僅餘上訴人1人，系爭合夥即 應解散並進行清算。又系爭合夥無合夥債務或費用支出，就
系爭合夥財產（即系爭土地權利範圍6/7）應得以共有物分 割方式辦理清算，即由兩造及賴春蘭3人各分配系爭合夥財 產之1/3，爰適用或類推適用民法第694條第1項合夥清算規 定，求為命上訴人將系爭土地權利範圍2/7移轉登記予伊之 判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人於原審之其 他請求，經原審駁回部分，未據聲明不服，已告確定。另賴 春蘭部分已於原審與上訴人調解成立而終結）
二、上訴人則以：伊與曹瑞雲等6人共同繼承伊等之父曹成組所 有之系爭土地，伊之應繼分為1/7。伊欲依土地法第34條之1 第2項優先購買權規定，購買其他繼承人所繼承系爭土地之 應繼分6/7，因缺少資金而向被上訴人、賴春蘭各借貸1,100 萬元，故伊與被上訴人、賴春蘭之間並非合夥關係，實為消 費借貸關係，上訴人請求以分割系爭土地方式清算合夥財產 為無理由等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴 駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第159頁，並由本院依相關卷 證為部分文字修正）：
㈠系爭土地原為上訴人之父曹成組所有，於曹成組死亡後，由 其繼承人即上訴人及曹瑞雲等6人於99年11月5日以繼承為原 因，登記為所有權人，應繼分各1/7。曹瑞雲等4人於99年10 月13日依土地法第34條之1規定，將系爭土地全部出賣予訴 外人李漢明，上訴人受通知後，欲行使共有人之優先購買權 ，因缺乏資金而與賴春蘭及被上訴人有以下之資金往來： ⒈被上訴人先後於99年12月20日匯款100萬元、100年2月25日分 2筆匯款共650萬元、同年3月15日匯款300萬元、同年4月7日 匯款50萬元，合計1,100萬元予上訴人。 ⒉賴春蘭先後於99年12月20日匯款100萬元、100年3月7日匯款6 00萬元、同年3月11日匯款300萬元、同年3月21日匯款100萬 元，合計1,100萬元予上訴人。
㈡兩造及賴春蘭於100年3月3日簽立系爭投資契約，約定：立契 約書人曹進松（甲方：地主）、賴春蘭（乙方）、江清義（ 丙方）同意集資投資曹進松之系爭土地，合計面積1萬375.9 9平方公尺，共3,138.7369坪，並全權委託曹進松辦理買賣 簽約事宜，同意事項如下：
⒈同意每坪以8千元之價金投資，且甲、乙、丙三方同意將上開 6筆土地之所有權人登記為曹進松。
⒉地主甲方保留系爭土地合計之總坪數的7分之1，計448.31坪 保留自主權，該自主權之利益所得屬甲方所有，與乙、丙方
無涉。
⒊其餘7分之6土地計2690.346坪，屬甲、乙、丙方三方合夥開 發投資之土地，將來開發售出後，其所得利益扣除成本及其 他一切費用開銷外（含相關之法定費用、律師費、相關之訴 訟費及各項雜費等），開誠佈公將結算後之餘款各自與甲方 地主均分之。
㈢上訴人於100年10月17日以買賣為原因，登記為系爭土地所有 權人，權利範圍為全部。
㈣兩造於104年2月9日合意由被上訴人及賴春蘭以系爭土地申請 設定普通抵押權（下稱系爭抵押權），於同年月11日完成以 下設定登記：「擔保債權總金額：2,200萬元」、「擔保債 權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於100年3月3日所立 借款契約之債務」、「債務清償日期：依借款契約約定、11 0年3月2日」。上開抵押權於104年3月5日經兩造同意申請塗 銷，並於同日完成塗銷登記。
㈤被上訴人及賴春蘭於本件起訴前之105年7月12日寄發系爭存 證信函予上訴人，主張「開除」上訴人，並同意解散合夥事 業，如上訴人對於開除有所異議，則表明「退夥」之意，請 求上訴人協同清算，上訴人於同年月14日收受該函。 ㈥上訴人與賴春蘭於原審審理期間之108年7月16日成立訴訟上 調解。
上開事實為兩造所不爭（見本院卷一第159頁），並有系爭土 地登記謄本、異動索引、土地買賣契約書、財政部北區國稅局 說明書、切結書、匯款申請書、系爭投資契約、系爭抵押權設 定及塗銷登記申請資料、系爭存證信函、調解筆錄等在卷可稽 （原審調字卷第11至15、18至25、46至51、87至98頁；原審移 調字卷第25至48、53至59、133、134頁；本院卷二第59至94、 105至127、133至137頁），應堪信為真。四、被上訴人主張其與上訴人、賴春蘭3人就購買系爭土地權利 範圍6/7乙事成立合夥關係，伊及賴春蘭已聲明退夥，系爭 合夥即應解散並進行清算，故請求上訴人將系爭土地權利範 圍2/7移轉登記予伊等情，為上訴人所否認，並以上開情詞 置辯，茲就兩造爭點分述如下：
㈠兩造、賴春蘭3人間成立「類似隱名合夥之合資關係」，應類 推適用民法隱名合夥相關規定：
⒈按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約，民 法第667條第1項定有明文。次按合資契約係雙方共同出資完 成一定目的之契約，而合夥乃2人以上互約出資以經營共同 事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及 獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特
點；在互約出資，並按出資比例分配損益之情形，與合夥契 約性質類似，則就性質不相牴觸部分，合資契約非不得類推 適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高 法院107年度台上字第2070號、105年度台上字第214號判決 意旨足資參照）。次按合夥係2人以上互約出資以經營共同 事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務 、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其 出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資 額；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之 比例定之；以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不 受損失之分配，民法第667條、第677條第1項、第3項分別定 有明文。是出資乃為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干 ？其以他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額？通常 必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以2人 以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何？即 可率認合夥契約成立（最高法院104年度台上字第1223號判 決意旨供參）。又當事人訂定之契約，其性質有所不明，致 造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適 當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及 法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評 價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束（最高法院 110年度台上字第1867號判決意旨足參）。 ⒉被上訴人主張：伊與上訴人、賴春蘭3人就購買系爭土地權利 範圍6/7乙事成立合夥關係等語；上訴人則抗辯伊與被上訴 人、賴春蘭係各成立1,100萬元之消費借貸關係等語。觀之 兩造及賴春蘭於100年3月3日所簽立系爭投資契約之前言及 第1至3條、第6條分別約定：立契約書人上訴人（甲方：地 主）、賴春蘭（乙方）、被上訴人（丙方）同意集資投資曹 進松座（坐）落於新竹縣○○鄉○○段000、000、000、000、00 0、000等6筆地號之土地，合計面積10,375.99平方公尺，共 3,138.7369坪，並全權委託上訴人辦理買賣簽約事宜，同意 事項如下：⒈同意每坪以8,000元之價金投資，且甲、乙、丙 三方同意將上開6筆土地之所有權人登記為上訴人；⒉地主上 訴人保留上述6筆土地合計之總坪數的1/7，計448.31坪保留 自主權，該自主權之利益所得屬上訴人所有，與賴春蘭、被 上訴人無涉；⒊其餘6/7土地計2690.346坪，屬甲、乙、丙方 三方合夥開發投資之土地，將來開發售出後，其所得利益扣 除成本及其他一切費用開銷外（含相關之法定費用、律師費 、相關之訴訟費及各項雜費等），開誠佈公將結算後之餘款 各自與上訴人均分之；⒍系爭土地土地投資之價金，賴春蘭
、被上訴人雙方同意於99年12月20日前將第一筆款項匯入戶 名為上訴人之國泰世華銀行竹城分行帳戶中，其餘款項則分 次匯入等語(見原審調字卷第11、13頁)，可知兩造及賴春蘭 3人約定由被上訴人及賴春蘭各自集資投資上訴人以其名義 優先購買系爭土地，並約定系爭土地之原有應有部分1/7歸 上訴人所有，其餘投資利益6/7部分則為投資之標的，待系 爭土地將來出售後辦理結算時，所得利益於扣除成本及其他 一切費用開銷後，由被上訴人、賴春蘭各自與上訴人均分， 足徵兩造及賴春蘭間就購買系爭土地權利範圍6/7乙事應係 成立「合資關係」，又兩造及賴春蘭3人僅集資購買土地， 並無任何經營共同事業之行為，依上開說明，其等間尚非「 合夥」法律關係甚明，惟就性質不相牴觸部分，仍得類推適 用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。再者， 細繹系爭投資契約第4條、第6條（見原審調字卷第11、13頁 ），兩造、賴春蘭3人僅約定購買系爭土地所需價金由被上 訴人、賴春蘭2人出資，並未記載上訴人之出資內容為何， 或上訴人如以勞務或優先購買權或他物作價為出資之價值若 干，參酌最高法院104年度台上字第1223號判決意旨，尚難 認兩造、賴春蘭3人間係成立單純合夥關係。則被上訴人主 張伊、賴春蘭以現金出資，被上訴人以系爭土地優先購買權 出資，再以上開合夥財產購買系爭土地出售，以求獲利，此 即為合夥事業，故3人間成立合夥關係云云，洵不足採。 ⒊按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人 之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返 還其餘存額，民法第700條、第709條分別定有明文。且合夥 所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營 之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事 業（最高法院42年台上字第434號判決意旨參照）。參以本 件除上訴人原繼承系爭土地1/7權利外，兩造及賴春蘭就購 買曹瑞雲等6人所有系爭土地權利範圍6/7所需價金及行政支 出費用合計2,172萬2千元部分，係由被上訴人、賴春蘭各出 資1,100萬元（合計2,200萬元），上訴人則未支出金錢等情 ，為兩造所不爭（見原審卷二第144、178、179頁；本院卷 二第283頁），並有系爭投資契約附件之付款說明資料、上 訴人與曹瑞雲等6人簽立之土地買賣契約書、曹瑞雲等4人與 李漢明簽立之買賣契約等附卷可查（見原審調字卷第12頁； 本院卷二第105至123頁）；且被上訴人於另案臺灣新竹地方 檢察署107年度他字第556號詐欺案件（下稱刑案）中供稱：
訴外人即上訴人之配偶黃月娥跟伊說，系爭土地會遭上訴人 之兄弟姐妹出售，故伊與賴春蘭集資投資上訴人之系爭土地 ；黃月娥說伊等將錢交給上訴人，上訴人會拿錢贖回系爭土 地等語（見刑案他字卷第78頁背面）；賴春蘭於刑案中亦稱 ：伊與被上訴人集資投資上訴人之系爭土地，黃月娥跟伊、 被上訴人說，曹家祖產之系爭土地要被上訴人之兄弟姐妹變 賣，但上訴人不同意，因上訴人當時資金不夠，就叫伊等把 6/7部分的金額吃下來等語（見刑案他字卷第136頁及背面） ；及系爭投資契約之前言、第1條、第3條分別記載：兩造、 賴春蘭同意集資投資上訴人之系爭土地；三方同意將系爭土 地所有權人登記為上訴人；系爭土地6/7將來開發出售後， 其所得利益扣除成本及其他一切費用開銷外，被上訴人、賴 春蘭將結算後之餘款各自與上訴人地主均分之等語（見原審 調字卷第11頁）等情，參互以觀，可知被上訴人、賴春蘭均 係經由上訴人配偶黃月娥之邀約，同意就上訴人以系爭土地 之公同共有人身分，行使土地法第34條之1規定以相同條件 優先買回曹氏祖產（即系爭土地）乙事為共同出資，並約定 系爭土地將來出售後所得6/7之利益於扣除成本及其他必要 開銷後，各自與上訴人均分利益之事實，可以確定。準此， 有關系爭土地權利範圍6/7之購買，應屬上訴人行使自己優 先購買權所得之利益，性質上類似隱名合夥之出名營業人之 事業，非全體公同共有之共同事業，被上訴人、賴春蘭係就 上訴人之上開自己所有的優先購買權投資各自加入出資入股 ，是兩造及賴春蘭間之系爭土地買賣「合資關係」，性質上 類似於「隱名合夥」，應類推適用民法「隱名合夥」之相關 規定，以定其等間之權義歸屬。被上訴人雖主張：上訴人同 意刪除系爭投資契約第3條最末「將結算後之餘款『各自』與 甲方地主均分之」中之「各自」2字等語，並以被上訴人於 刑案中提出之系爭投資契約為證（見刑案他字卷第5頁）。 然上訴人已否認有同意刪除上開條款之「各自」2字（見本 院卷二第369、370頁），且被上訴人自承：僅有其持有系爭 投資契約上之「各自」2字是劃掉，賴春蘭持有之系爭投資 契約上之「各自」2字則是畫圈等語（見原審卷二第136頁） ，依經驗法則判斷，倘有被上訴人所稱兩造及賴春蘭3方合 意刪除系爭投資契約第3條之「各自」2字之情，豈有僅在被 上訴人持有之系爭投資契約刪除之理？是被上訴人此節主張 ，即難採憑。
⒋上訴人固抗辯：伊與被上訴人、賴春蘭係各成立1,100萬元之 消費借貸關係，伊為避免將來系爭土地出售並還款、給與被 上訴人、賴春蘭較高利息時，恐使上2人身陷刑法重利罪之
疑慮，伊才會簽立系爭投資契約；伊於國稅局針對系爭土地 購買資金來源函詢調查時，已向國稅局承辦人員說明伊是向 被上訴人及賴春蘭借款等語，並提出上訴人於100年6月7日 函覆財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所函文（下稱系爭上 訴人回函）及國泰人壽公司房貸專案利率資料（下稱系爭國 泰人壽房貸資料）為證（見原審調字卷第84至86頁）。觀之 系爭上訴人回函記載：本人係以土地法34條之1第2款優先購 買權之規定，承買兄弟姊妹所公同共有之系爭土地，以買回 父親遺留之祖產；本次系爭土地買賣，本人向被上訴人借調 1,050萬元，另向賴春蘭借調600萬元；本人原放在外的資金 500萬元則請劉邦武代為匯回以利處理；上述本人所借調之 資金，基於情誼之說明，其利息之計息方式，被上訴人、賴 春蘭願以國泰人壽「諸事好貸」之A+客戶房貸專案計息方式 為收息利率，每個月計息壹次，直至清償為止等語（見原審 調字卷第84、85頁）；該函文附件之系爭國泰人壽房貸資料 則記載：國泰人壽本房貸利率係參考台銀等10家大型行庫， 扣除最高及最低各兩家後之一年期的定儲利率平均值，按季 於每年的1月、4月、7月及10月調整，100年4月份公告之季 指標利率為1.22％，前6個月利率為i+1.05％（即2.27％），7 至24個月利率為i+1.30％（即2.52％）、第3年起為i+1.40％（ 即2.62％）等語（見原審調字卷第86頁）。查兩造及賴春蘭 就購買曹瑞雲等6人所有系爭土地權利範圍6/7所需資金，係 由被上訴人、賴春蘭各出資1,100萬元（合計2,200萬元）， 上訴人並未支出金錢之事實，已如前述，是系爭上訴人回函 記載：上訴人購買系爭土地所需資金，係向被上訴人、賴春 蘭分別借貸1,050萬元、600萬元，並自備500萬元等語，顯 與事實不符。且系爭上訴人回函記載上訴人向被上訴人、賴 春蘭之借款係按系爭國泰人壽房貸資料計算，然系爭國泰人 壽房貸資料既載明：房貸利率係參考台銀等10家大型行庫利 率平均值加計1.05％至1.40％計算，於100年4月份時，年息僅 為2.27％至2.62％等語，是依上訴人所主張伊與被上訴人、賴 春蘭間按國泰人壽房貸方案計算之借款利息明顯低於民法第 205條規定之年息16％，自無成立刑法重利罪之可能，則上訴 人主張為避免被上訴人、賴春蘭2人身陷刑法重利罪之疑慮 ，始虛偽簽立系爭投資契約云云，殊難採信。又上訴人於本 院改稱：於99年底與被上訴人、賴春蘭口頭成立借貸契約， 約定待系爭土地出售時，由上訴人一次返還本金及紅利，雙 方未約定利息、未約定擔保物，伊就本件借款未曾給付利息 予被上訴人、賴春蘭等語（見本院卷二第36、367頁），依 經驗法則判斷，倘上訴人有與被上訴人、賴春蘭分別成立1,
100萬元之消費借貸關係，該借貸數額高達上千萬元，3人間 又無親屬關係，其等豈有未簽立書面消費借貸契約，約明借 款金額、還款時間、給付利息數額、方式，或由上訴人提供 擔保品之理？況上訴人於本院自承：伊向被上訴人、賴春蘭 說分幾次匯款沒有關係，等到賣了系爭土地再來分錢，是被 上訴人、賴春蘭自己拿錢進來，要等伊出售系爭土地，賺了 錢再分紅，但那麼多年沒有賣掉系爭土地，也出乎意料；所 謂「大家來平分」，是指將來出售系爭土地之價格（例如1 億元），扣除被上訴人、賴春蘭各出資1,100萬元及必要之 稅捐、仲介費等成本後，剩餘的金額為利潤，再除以3，讓 兩造及賴春蘭3人平分等語（見本院卷二第35、36頁之111年 11月29日準備程序筆錄），益徵上訴人係與被上訴人、賴春 蘭分別成立投資分潤契約，而非借貸契約，甚為灼然。上訴 人訴訟代理人雖辯稱：上訴人因年事已高，於111年4月20日 經診斷罹患失智症，故上訴人於同年11月29日準備程序之陳 述不可採等語，並提出國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺 大分院生醫醫院（下稱臺大生醫醫院）診斷證明書（下稱系 爭診斷證明書）為證。觀之系爭診斷證明書固記載：上訴人 於111年4月起於本院門診追蹤，經評估有失智症狀，112年1 月3日評估，符合輕度失智症(臨床失智量表CDR 1)，有記憶 、時空定向、執行功能障礙等症狀等語（見本院卷二第329 頁），然經本院向臺大生醫醫院調閱上訴人之門診病歷紀錄 ，發現上訴人於111年4月11日、112年1月3日進行失智症評 估時，有關Long term memory（即長期記憶）項目均為滿分 10分，Short term memory（即短期記憶）項目則依序為7分 、5分（滿分為10分）（見本院卷二第259、263頁），可徵 上訴人雖因罹患輕度失智症，導致其短期記憶功能衰退，但 尚未影響其長期記憶，而本件上訴人係於99、100年間與被 上訴人、賴春蘭合資購買系爭土地權利範圍6/7，此部分應 屬上訴人11年前往事之長期記憶範疇，則上訴人訴訟代理人 以上訴人罹患輕度失智症為由，主張上訴人於111年11月29 日之當庭陳述不可採云云，尚不足取。
⒌查兩造於104年2月9日合意由被上訴人及賴春蘭以系爭土地申 請設定系爭抵押權，於同年月11日完成以下設定登記：「擔 保債權總金額：2,200萬元」、「擔保債權種類及範圍：擔 保債務人對抵押權人於100年3月3日所立借款契約之債務」 、「債務清償日期：依借款契約約定、110年3月2日」；系 爭抵押權於104年3月5日經兩造同意申請塗銷，並於同日完 成塗銷登記等情，為兩造所不爭，上訴人固據此抗辯伊與被 上訴人、賴春蘭係各成立1,100萬元之消費借貸關係等語。
惟查，證人即承辦系爭抵押權設定登記之地政士張義松於原 審具結證稱：設定系爭抵押權時，最初是賴春蘭去找伊的， 伊有跟賴春蘭說如有金錢往來，就用借款設定的方式比較安 全，後來賴春蘭帶兩造來找伊，還叫上訴人拿印鑑證明，他 們都同意設定；伊沒有看過系爭投資契約，當是只有跟伊講 100年3月3日的金錢往來而已，伊不知道實際上有無金錢往 來，系爭土地之買賣登記也不是伊做的等語（見原審卷二第 47至49頁），可徵證人張義松係基於賴春蘭告知其、被上訴 人與上訴人間有金錢往來，並告知金錢往來之日期、金額， 始建議賴春蘭將系爭抵押權擔保債權之種類登記為借款債權 ，然證人張義松於辦理系爭抵押權設定前，既未看過系爭投 資契約，亦不清楚兩造、賴春蘭間發生金錢往來之法律關係 ，即難以系爭抵押權上開登記內容，遽認上訴人係與被上訴 人、賴春蘭成立消費借貸法律關係。
⒍上訴人雖抗辯：伊曾先後於100年5月26、27日、同年6月9日 依序匯款400萬元、150萬元、200萬元，合計750萬元至被上 訴人申設之臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）竹東分行帳 號00000000000帳戶（下稱系爭帳戶、系爭3筆匯款），以清 償借款，故被上訴人匯款1,100萬元予伊，應屬消費借貸關 係等語，並提出匯出匯款憑證3紙為證（見本院卷一第197頁 ）。被上訴人則稱：伊將系爭帳戶之存摺、印章交付予嫁至 大陸地區廈門之乾女兒陸婷婷使用，對於系爭帳戶之系爭3 筆匯款、使用情形均不清楚等語。查上訴人於本院110年12 月21日第一次準備程序時稱：伊向被上訴人、賴春蘭各借款 1,100萬元，約定債務清償時間為系爭土地出售時，而系爭 土地目前尚未出售，故伊尚未清償被上訴人、賴春蘭任何本 金利息等語（見本院卷一第160頁）；嗣本件起訴後逾5年之 111年2月21日本院審理時，始具狀稱伊曾以系爭3筆匯款清 償積欠被上訴人之借款等語，上訴人前後陳述明顯歧異，自 難採憑。且上訴人於本院供稱：系爭3筆匯款與本件被上訴 人匯款給伊之合計1,100萬元沒有關係等語（見本院卷二第3 8頁），雖上訴人當庭改稱：系爭3筆匯款都是伊女兒曹僳芳 去辦的，伊不清楚等語（見本院卷二第39頁），惟證人曹僳 芳於本院結證稱：系爭3筆匯款中，100年5月27日之匯款單 是上訴人書寫的，其餘100年5月26日、100年6月9日之匯款 單則由伊書寫等語（見本院卷二第161、162頁），是上訴人 翻異前詞，推諉稱對系爭3筆匯款原因不知情，亦難採信。 雖證人曹僳芳於本院證稱：系爭3筆匯款都是要清償本件向 被上訴人之借款1,100萬元，伊向被上訴人說先前為購買系 爭土地而向他借款，伊若有錢時會陸續還款，請被上訴人提
供還款帳戶，所以被上訴人提供系爭帳戶給伊等語（見本院 卷二第162頁），然證人曹僳芳為上訴人之女，與上訴人利 害關係密切，其證詞本有偏袒維護上訴人之可能，且證人曹 僳芳於本院作證時先稱：伊與被上訴人之間沒有金錢往來等 語（見本院卷二第161頁），當庭又改稱：因為伊開工程公 司，偶爾需要資金周轉，且伊先前以保單貸款之借款利息較 高，需要還款，所以伊會向被上訴人借款；伊向被上訴人借 款過很多次，借款金額及次數均忘記了，借款時有時候是由 被上訴人直接將系爭帳戶之存摺、印章交給伊，讓伊自己去 提款，有時候是伊帶被上訴人去銀行，由被上訴人親自提款 後，再交付借款給伊；伊還款予被上訴人時，都是以匯款至 系爭帳戶方式辦理，匯款時並未備註是由伊匯款的，伊並未 以交付被上訴人現金方式還款，伊不確定目前尚積欠被上訴 人多少錢；本院卷二第531至539、543至549、555至563頁之 中小企銀竹北分行、新竹分行、北囤分行函覆之交易傳票都 是由伊書寫的（按上開取款憑條所載交易內容為自系爭帳戶 於100年6月2日取款30萬元、8萬元、3萬元、3萬元、4萬元 ；同年月3日取款22萬元、10萬元、17萬元；同年月8日取款 32萬元、17萬元；同年月10日取款48萬元；同年月13日取款 27萬元、14萬元、8萬元；同年月17日取款30萬元、9萬元； 同年月20日取款7萬元、42萬元；同年月21日取款10萬元、3 8萬元。上開存款憑條所載交易內容為系爭帳戶於100年6月3 日存入3萬元、7萬元；同年月8日存入8萬元），因為伊有資 金需求而向被上訴人借款等語（見本院卷二第162、163、16 7至169頁）。依證人曹僳芳之上開證述，其就是否與被上訴 人間有金錢往來乙節，前後陳述明顯歧異，且其證稱系爭3 筆匯款匯入被上訴人之系爭帳戶後，其又向被上訴人借出上 開款項等語（見本院卷二第162頁），並自陳系爭帳戶於100 年6月2日至同年月21日之交易均由其辦理，是被上訴人主張 ：系爭帳戶之存摺、印章於系爭3筆匯款時，係由曹僳芳保 管中，伊並未實際收取系爭3筆匯款等語，尚非不足採信。 綜上，證人曹僳芳之證詞前後不一，有偏袒維護上訴人之虞 ，且系爭3筆匯款應係曹僳芳與被上訴人間之借貸，而與本 件兩造、賴春蘭3人合資購買系爭土地權利範圍6/7無關，尚 難以證人曹僳芳之證詞採為有利於上訴人之認定。從而上訴 人抗辯伊與被上訴人、賴春蘭之間分別成立1,100萬元之消 費借貸關係云云，洵不足取。
㈡被上訴人不得請求以分割系爭土地方式清算系爭土地權利範 圍6/7：
⒈按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第7
02條定有明文。又隱名合夥因合夥之目的事業已完成或不能 完成者而終止；隱名合夥終止時，出名營業人，應返還隱名 合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者 ，僅返還其餘存額，此觀民法第708條第3款、第709條之規 定自明。參酌民法第701條準用第667條第1項規定，隱名合 夥於存續期間至少須有合夥人2人，始足以維持隱名合夥之 存在，是以隱名合夥存續期間，若因合夥人退夥致僅剩合夥 人1人時，因已不符隱名合夥之成立要件，自應認隱名合夥 之目的事業不能完成而有民法第708條第3款所列歸於終止之 事由。
⒉查兩造、賴春蘭3人就購買系爭土地權利範圍6/7乙事成立合 資關係，該合資關係性質上類似於「隱名合夥」，應類推適 用民法「隱名合夥」相關規定，已如前述。且經本院行使闡 明權後，被上訴人仍堅稱兩造、賴春蘭3人係成立民法合夥 或類似合夥法律關係，非隱名合夥關係，本件應適用或類推 適用普通合夥規定等語（見本院卷二第366、370頁）。準此 ，參酌民法第702條規定，被上訴人、賴春蘭合計出資2,200 萬元購買之系爭土地權利範圍6/7，其財產權應歸屬於系爭 土地登記名義人即上訴人所有，並非由兩造、賴春蘭3人成 立普通合夥關係而公同共有；且被上訴人、賴春蘭2人已於1 05年7月12日寄發系爭存證信函予上訴人，均聲明退夥，被 上訴人已於同年月14日收受該函等情，為兩造所不爭，是兩 造、賴春蘭3人合資購買權利範圍6/7並出售獲利之目的事業 已不能完成，類推適用民法第708條第3款規定，本件合資關 係固應終止，然參酌民法第709條規定，於隱名合夥關係終 止後，被上訴人僅得請求上訴人返還其之出資額及給與其應 得之利益，如出資因損失而減少時，僅得請求返還其餘存額 ，被上訴人既非系爭土地應有部分6/7之公同共有人，尚無 從主張分割清算移轉上訴人所有之系爭土地應有部分2/7予 被上訴人，則上訴人主張適用或類推適用民法第694條第1項 合夥清算規定，請求以分割系爭土地權利範圍6/7方式辦理 清算，將系爭土地權利範圍2/7移轉登記予伊，即屬無據。五、綜上所述，被上訴人主張適用或類推適用民法第694條第1項 合夥清算規定，請求上訴人將系爭土地權利範圍2/7移轉登 記予其，為無理由，不應准許。原審此部分判命上訴人將系 爭土地權利範圍2/7移轉登記予被上訴人，自有未洽。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自 應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 呂明坤
法 官 羅立德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日 書記官 葉蕙心
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