臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1327號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 廖偉智
選任辯護人 葉重序律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院111年度訴字第317號，中華民國112年1月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9180號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被訴如附表編號一至四無罪部分均撤銷。廖偉智犯如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月。
未扣案之如附表「交易價格」欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、廖偉智明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依 法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻 之犯意，分別於如附表所示之時、地，販賣如附表所示數量 、價格之含有第二級毒品大麻成分之電子菸油予如附表所示 之人。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。本案當事 人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終 結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作
成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊承 認有如附表所示之4次買賣電子菸油之行為，但沒有賣含有 大麻成分之電子菸油云云。其辯護人為其辯稱：本案除單一 指述外，並未有其他必要證據足以補強相關人等之證述事實 存在云云。惟查：
㈠被告有於附表所示之時、地與附表所示之人為電子菸油交易 之事實，業據被告坦承不諱，且經證人林杰、劉政軒於原審 審理時證述明確（見原審卷第99至107、113至117頁），復 有被告與證人林杰通訊軟體LINE對話內容、被告與證人劉政 軒通訊軟體對話內容等件在卷可參（見110年度他字第1681 號偵查卷【下稱他字卷】第39至43、82至83頁），此部分事 實，首堪認定。
㈡被告辯稱雖有如附表所示之販賣電子菸油之行為，然所出售 者並無含有第二級毒品大麻成分。是本件爭點厥為：被告所 交付之電子菸油是否為具有第二級毒品成分之電子菸油。茲 分述如下：
⒈關於附表編號1、2
⑴證人林杰於原審審理時證稱：伊是以LINE通訊軟體跟暱稱 「 智」之人購買大麻菸油，第一次在民國109年4月11日購買新 臺幣（下同）約8,000元，第二次在109年9月19日購買約7,0 00元，都是送到伊家樓下，後續都有完成交易；在伊從被告 處取得大麻電子菸油前，曾有施用過大麻電子菸油，伊施用 大麻電子菸油是放鬆的感覺，伊這兩次購買大麻電子菸油使 用的感覺一樣等語（見原審卷第117頁），經核與其警詢時 之證述相符（見他字卷第63頁），證人林杰明確證述於附表 編號1、2所示時、地向被告購買如附表編號1、2所示含有第 二級毒品大麻成分之電子菸油。
⑵又證人林杰前有將大麻菸油放入電子菸加熱之方式，施用第 二級毒品之經驗，此有臺灣士林地方檢察署檢察官110年度 毒偵字第753號緩起訴處分書在卷可參(見111年度偵字第918 0號偵查卷【下稱偵字卷】第23至25頁)，依其前揭施用毒品 之經驗，應可辨悉被告所交付之電子菸油確含有第二級毒品 大麻成分。
⑶又被告與證人林杰有以下與附表編號1、2相關之對話，茲分
述如下：（以下以廖、杰分指被告與林杰)
①附表編號1部分：
109年4月11日14時28分至同日14時41分許： 杰：想買電子菸油 請問一個多少錢？
廖：一組8千菸彈 機器 菸彈七千
杰：有機器了
廖：機器一千 那就菸彈就好
杰：菸彈有什麼口味？
廖：(傳照片)大致是這些 但數量快沒了 我還要看一下 晚 一點才有回家
杰：西瓜或葡萄都可以 請問今天能跟您拿嗎？
廖：你在哪裡
杰：東湖國小附近
廖：可能要晚上 9點後
杰：可以
廖：好 晚上聯絡
杰：晚上見
109年4月11日21時8分至同日21時19分許： 廖：哈囉 你知道燦坤嗎
杰：知道
廖：我在這了
杰：麻煩開到 康寧街83巷12號 離燦坤1-2分鐘 廖：到喔
杰：我現在下來
廖：嗯
杰：(語音通話27秒)
②附表編號2
109年9月19日13時57分至同日14時18分許： 杰：你好 我有朋友想買機器跟菸彈 請問有嗎？
廖：橘子鳳梨green剩這三款口味
杰：可以加telegram嗎？ 麻煩提供下照片。 廖：晚點我先忙一下
杰：好 我朋友想今天拿。
109年9月19日17時49分至同日18時48分許： 杰：請問今天方便跟你拿嗎？
廖：我剛下班 先回家 晚點安排
杰：好的(兩通語音通話1分30秒及59秒)康寧街83巷42號 汐 止區
此有被告與證人林杰通訊軟體LINE對話內容等件在卷可稽（ 見他字卷第39至43頁），而被告亦坦承與證人林杰確有上開
對話之事實(見偵字卷第12頁)，故前揭通話內容確為真實。 ⑷證人林杰為警查獲扣案之電子菸彈為被告所交付，業據證人 林杰於警詢時證述明確（見他字卷第63頁)，該電子菸彈經 交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗含有四氫大麻酚 及大麻之成分，此有該中心110年3月23日航藥鑑字第000000 0號毒品鑑定書1份在卷可參（見他字卷第67至68頁），而證 人張傑森、林杭均明確證稱在證人林杰處扣得含第二級毒品 大麻成分之電子菸油，與其等參與附表編號3團購取得之電 子菸油外觀相同，亦與劉政軒在向被告取貨後拍攝之貨品照 片互核一致，參以被告雖否認出售之電子菸油含有第二級毒 品成分，但亦坦承確有於附表編號1、2所示之時間、地點販 賣如附表編號1、2所示數量之電子菸油等情，顯見被告確有 如附表編號1、2所示之時、地販賣如附表編號1、2所示之含 有第二級毒品大麻成分之電子菸油予證人林杰之事實。 ⒉關於附表編號3
⑴證人林杰、張傑森、林杭、林孟賢確有透過證人劉政軒於109 年8月19日以後向「阿智」團購大麻菸油，並取得大麻菸油 等情，業據證人林杰、張傑森、林杭、林孟賢及劉政軒於偵 查或原審審理時證述明確（見他字卷第185、251至253、367 至369、439至441頁、原審卷第101至104、108、114至115頁 ），且有通訊軟體Telegram群組（Moon Traders)成員名單 及對話紀錄在卷可參（見他字卷第403至415頁）。 ⑵又觀諸通訊軟體Telegram群組（Moon Traders)之對話紀錄， Michael Lin(即林孟賢）在該群組內曾提及「It's fine，I will just transfer him the money,大家儘量付現金或是 分開付錢，不然Lucas風險太大」等語，此有前揭群組之對 話紀錄在卷可參(見他字卷第405頁)。而證人劉政軒於原審 審理時證稱：大家怕伊去拿有風險，所以林孟賢要大家盡量 付現金或分開付錢，「風險」是怕去拿大麻電子菸油可能會 被抓等語（見原審卷第102頁），衡諸常情，倘購買之電子 菸油僅係含有一般尼古丁成分之電子菸油，購買者實毋須擔 心為警查獲風險過大之情事，顯見證人劉政軒、林杰、張傑 森、林杭、林孟賢均明白所購買之電子菸油並非一般含有尼 古丁之電子菸油，而係含有第二級毒品大麻成分之電子菸油 無誤，足認證人林杰、張傑森、林杭、林孟賢及劉政軒確有 於附表編號3所示之時間以團購之方式購入含有第二級毒品 大麻成分之電子菸油。
⑶而證人劉政軒於偵查中證稱：伊在群組內問要一起購買大麻 菸油的口味及數量，伊是向「阿智」購買。109年8月19日伊 有傳送大麻菸油照片，應該是當天購買，這是伊第一次跟「
阿智」購買，約在三重路邊，總共買34個、1個6,500元，「 阿智」在三重路邊將大麻菸油給伊，伊再將22萬1,000元給 「阿智」等語（見他字卷第251至253頁）；於原審審理時證 稱：當初販賣者說團購價格會比較便宜，所以就統計各自想 要買大麻電子菸油數量及口味，大家推派伊去拿，109年8月 19日這次團購有拿到大麻電子菸油等語（見原審卷第101至1 03頁）。參以被告雖否認出售之電子菸油含有第二級毒品成 分，但亦坦承確有於附表編號3所示之時間、地點販賣如附 表編號3所示數量之電子菸油等情，顯見被告確有如附表編 號3所示之時、地販賣如附表編號3所示之含有第二級毒品大 麻成分之電子菸油之事實。
⒊關於附表編號4
⑴證人劉政軒於偵查中及原審審理時均證稱：伊跟「阿智」買3 個口味大麻菸油，約在內湖堤頂大道1段1號某商辦附近，當 時向「阿智」購買3顆菸油連電子菸機身，每顆菸油7,000元 ，機身是1,000元，共2萬4,000元。「阿智」交付3顆電子菸 油及3個電子菸機身給伊，伊當場交付2萬4,000元給「阿智 」等語（見他字卷第253頁、原審卷第105頁）。 ⑵又被告與證人劉政軒於110年1月18日12時34分至17時18分有 以下之對話，分述如下：
（以下以廖、劉為被告與證人劉政軒之簡稱） 劉：如果沒有團購買是多少錢呀？ 3組
廖：7+1
劉：OK thank you！Grape orange pineapple cherry pine apple 這三種口味 然後三個筆 謝謝哥 可以再給我一 次匯款帳號嗎 總共24000
廖：你何時要 我等等要去台北 看能否現金不要匯款 劉：哦哦哦 好
廖：嗯 現在對交易紀錄較敏感
劉：懂 我等等不一定可以(傳送貼圖)
廖：我等等會北上 拿現金給我 我幫你寄出
劉：好
廖：你等等在哪 內湖嗎
劉：對 大概幾點呢
廖：我等等送過去可以 我現在北上大約中午 能去 劉：好 感謝
廖：三組
劉：台北市○○區○○○道○段0號 那我們約12:00左右 廖：嗯 你可以出來了嗎
劉：好 可以
廖：飛天這棟嗎
劉：對
廖：我在這了
劉：稍等我10分鐘
廖：嗯
劉：哥你在哪
廖：堤頂上 側門
此有被告與證人劉政軒通訊軟體對話紀錄在卷可參（見他字 卷第82至83頁），而被告亦坦承與證人劉政軒確有上開對話 之事實(見偵字卷第13頁)，故前揭通話內容確實為真。 ⑶觀其上開對話內容，被告稱「看能否現金不要匯款」、「現 在對交易紀錄較敏感」，被告於對話中，一再與劉政軒確認 要求其給付現金，顯然被告與劉政軒商議購買第二級毒品大 麻成分之電子菸油，因事涉敏感為免毒品交易為逃避查緝， 於聯繫時刻意要求以現金為之，顯見被告與證人劉政軒係從 事非法之毒品交易。參以被告雖否認出售之電子菸油含有第 二級毒品成分，但亦坦承確有於附表編號4所示之時間、地 點販賣如附表編號4所示數量之電子菸油等情，顯見被告確 有如附表編號4所示之時、地販賣如附表編號4所示之含有第 二級毒品大麻成分之電子菸油予劉政軒之事實。 ㈢被告雖辯稱伊並未販賣含有第二級毒品大麻成分之電子菸油 予證人林杰、劉政軒云云。然：
⒈證人林杰、劉政軒於原審審理作證時，經原審告以偽證罪之 刑責後具結而須負該罪之責，實無甘冒偽證重罪處罰，蓄意 攀誣構陷被告而為虛偽證述之理，且綜觀其歷次證述內容， 尚無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，亦前後互核一致 而無何齟齬之處，亦與上開對話內容相符，茍非親身經歷且 記憶深刻之事，自無可能清楚證述，亦難憑空捏造。 ⒉又證人劉政軒於原審審理時證稱：伊沒有在抽一般含有尼古丁的電子菸等語（見原審卷第107頁），且證人林杰前有將大麻菸油放入電子菸加熱之方式，施用第二級毒品之經驗，業如前述，其等實無誤認被告交付之電子菸油僅係一般含有尼古丁陳分之電子菸油之可能。再者，證人林杰於原審審理時證稱：一般尼古丁菸油一小瓶約1,000元、2,000元等語（見原審卷第117頁)；證人林孟賢亦於原審審理時證稱：一般電子菸1個約200元左右等語（見原審卷第112頁），然被告雖否認出售之電子菸油含有第二級毒品成分，但亦坦承確有出售如附表所示之電子菸油，其販售之電子菸油價格動輒高達6,000元至7,000元，明顯高價且顯不相當，亦與常情不符。 ⒊再者，因政府主管機關對毒品之查緝甚嚴，並廣為宣導，且 持有、轉讓、販賣毒品均應負刑責，因此持有、施用或販賣 毒品者，無不以私密之方法進行。然隨著毒品種類日漸多樣 化，販毒者為避免犯行曝光，毒品「暗語」也隨之「推陳出 新」，個案不同，只需買賣雙方對「暗語」、「代號」或其 他方式，兩相會意、心照不宣即可，實無固定用語、模式可 言，豈有可能在對話中即就毒品交易一事直言不諱？則被告 以販售電子菸油之方式掩飾販賣毒品，以規避查緝，並無違 常。本院自不可能僅因對話內容並未直接論及毒品交易內容 即遽認無毒品交易之事實。
⒋基上，被告前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣辯護人雖另辯稱：證人林杰遭扣得大麻電子菸彈之時間為110 年3月9日，惟此與被告被訴與證人林杰最後一次約定碰面交 易時間，相隔快6個月，則證人林杰為警查扣之電子菸彈究 否為被告所交付？再者，通訊軟體Telegram群組對話紀錄中 提及之電子菸油口味，除了與被告同證人林杰、劉政軒交易 所提供之口味完全不同外，其中所提及藥頭之住所地「基隆 」，亦與被告之住所地 「宜蘭」有別，顯見該群組所討論 購買大麻電子菸油之提供者，應另有其人，核與被告無關云 云。惟：
⒈證人林杰遭查扣之大麻電子菸彈雖與被告與證人林杰最後一 次約定碰面交易時間相隔快6個月，然就大麻電子菸此類毒 品使用劑量取決於個人體質、使用頻率，尚不得以此即為被 告有利之認定。
⒉又通訊軟體Telegram群組對話紀錄中雖提及藥頭之住所地為 「基隆」，然此部分之訊息實與毒品交易並無直接關係，且 為免毒品交易遭查緝，亦可能提供假身分訊息以亂視聽，且 被告亦坦承確有出售如附表3所示數量不低(34顆)之電子菸 油，自難以此即認該群組所討論購買大麻電子菸油之提供者 ，應另有其人，而為被告有利之認定。 ㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之 公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主 觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行 為。查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前 案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，
而被告販賣第二級毒品，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯 險進行交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。 ㈥綜上所述，被告之犯行均堪認定，本案事證明確，均應予依 法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項，於109 年1月15日修正公布，並自被告於附表編號1之行為後之同年 7月15日起施行生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後規定為：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，修正後之規定將有期徒 刑及罰金刑之刑度均提高，經比較修正前、後法律結果，以 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告，是 依刑法第2條第1項前段之規定，就被告附表編號1之販賣第 二級毒品論處部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項規定。
三、論罪科刑
㈠核被告就附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2至4所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 因販賣第二級毒品而持有該毒品之低度行為，為其販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢本件適用刑法第59條規定之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀 」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者 意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一 切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌 ，倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未 見有濫用或不當者，即有其適用（最高法院107年度台上字 第4440號判決意旨參照）。而就販賣毒品案件中，同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求
互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決參照）。
⒉查被告就附表編號1所示之販賣第二級毒品之犯行，法定最低 刑度為有期徒刑7年；就附表編號2至4所示之販賣第二級毒 品之犯行，法定最低刑度為有期徒刑10年，茲審酌被告無視 國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣毒品犯行，固屬不當 ，惟就附表編號1、2、4所為之犯行，雖戕害他人健康，然 販賣之數量非多、獲利非鉅，其犯罪情節顯難與大盤毒梟或 中盤藥頭相提並論，是本院參酌其犯罪之具體情狀，認對其 所涉如附表編號1、2、4所示之犯行，縱科以法定最低度刑 ，依社會一般觀念及法律感情，猶有過重之情，客觀上不無 可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均酌予減輕其刑。 ⒊至於附表編號3之部分，該次之金額、數量非少，危害社會秩 序不輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形， 是本院綜合各情，認就此部分無法重情輕之情形，亦無顯可 憫恕之情狀，故不依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
四、撤銷原判決關於附表編號1至4無罪部分之理由及科刑審酌事 由
㈠原審不察，認尚無證據足認被告有事實欄一如附表編號1至4 所示之販賣第二級毒品之犯行，而為無罪判決，尚有未洽， 檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應將 原判決關於附表編號1至4被訴販賣第二級毒品無罪部分予以 撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思努力進取，又身為智識健全之成年人，應知 毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利出售含有第二級毒品 大麻成分之電子菸油，所為殘害國民身心健康，助長社會濫 用毒品風氣，並造成社會治安潛在危險；復考量被告自述目 前從事水手，月收入約5、6萬元、高職畢業之智識程度，暨 其犯罪分別之動機、目的、手段、金額等一切情狀，分別量 處如附表編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應 執行刑如主文第2項所示。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定
有明文。查被告就如事實欄一之販賣第二級毒品之犯行，分 別向證人林杰、劉政軒收取如附表「交易價格」欄所示之價 金，均為被告之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項規定 宣告沒收，自應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）
壹、公訴意旨略以：被告廖偉智基於販賣第二級毒品大麻之犯意 ，於109年4至6月間某日晚間7時許在臺北市○○區○○○路0段00 0號地下停車場，以6,500元之代價，販售大麻菸油1顆予林 孟賢，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。次按施用毒 品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。此所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要 件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯 性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即為 充分（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。參、檢察官認被告涉犯上開販賣第二級毒品大麻罪嫌，無非係以 被告之供述、證人林孟賢之證述等資為論據。訊據被告堅決 否認有販賣第二級毒品大麻予林孟賢之犯行，辯稱：伊否認 販賣毒品予林孟賢等語。經查：
一、證人林孟賢固然於偵查中及原審審理時均證稱：伊跟「阿智 」拿過一次大麻菸油，大約於109年4月至6月間買一個機器 跟一個菸彈，機器是1,000元，菸彈是6,500元，是透過溫哥 華朋友向「阿智」聯繫後約在大安區lady M附近，「阿智」 當場給伊購買的機器及1顆菸彈，伊則交付7,500元給「阿智 」，溫哥華友人並未在場等語（見他字卷第439頁、原審卷 第109頁）。證人林孟賢於偵查及原審審理時之證述，關於 其與被告約定毒品交易，其交易之時間、地點、價金、數量 、交付之方式雖互核一致，然揆諸上開規定及說明，證人林
孟賢所為不利於被告之單一證述內容，不得作為有罪判決之 唯一證據，其證述內容縱使並無瑕疵，參以毒品買受者之指 證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，仍應調查其他必要 之直接或間接證據或補強證據，以察其是否與事實相符。二、查檢察官雖主張被告於109年4至6月間某日晚間7時許販賣第 二級毒品大麻予證人林孟賢，惟就此部分並未扣得任何毒品 ，復無行動電話通聯譯文、對話紀錄或監視錄影畫面等證據 可佐，自難據此比對證人林孟賢所述於109年4至6月間某日 晚間7時許交易大麻之情節為真實，揆諸前揭說明，證人林 孟賢之證述尚屬無補強證據之單一證述。
三、綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證據方法，尚不足 證明被告確有公訴意旨所指犯行。此外，復查無其他積極證 據足認被告確有檢察官所指此部分之犯行，揆諸前揭說明， 應為被告無罪之諭知。
肆、原審同前認定，以不能證明被告有公訴意旨所指之犯行，而 諭知被告此部分無罪，詳敘證據取捨之理由，經核並無違誤 。檢察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證 形成之事項再事爭執，難認其此部分上訴為有理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官張嘉婷提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟關於本判決無罪部分，被告不得上訴，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 購買毒品者 交易時間 交易地點 交易價格（新臺幣） 交易之數量 罪名及宣告刑 一 林杰 109年4月11日 新北市○○區○○街00巷00號 8,000元 大麻電子菸1支 廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 二 林杰 109年9月19日 同上 9,000元 同上 廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。 三 劉政軒、林杰、張傑森、林杭、林孟賢等人（團購代表人為劉政軒） 109年8月19日 新北市三重區某處 22萬1,000元 大麻菸油34顆 廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。 四 劉政軒 110年1月19日中午12時25分許 臺北市○○區○○○道0號附近 2萬4,000元 大麻菸油3顆（另含電子菸機身3台） 廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。