臺灣花蓮地方法院刑事判決
111年度智訴字第1號
被 告 林心寬
選任辯護人 曾炳憲律師
被 告 吳旭紳
參 與 人
即 第三人 冠亞貿易有限公司
法定代理人 李阿蕊
共 同
選任辯護人 吳美津律師
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（111年度
偵字第461號），本院判決如下：
主 文
吳旭紳犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。冠亞貿易有限公司因吳旭紳為其實行違法行為，因而取得之未扣案犯罪所得新臺幣九萬六千一百三十元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林心寬無罪。
犯罪事實
一、吳旭紳係冠亞貿易有限公司（下稱冠亞公司）實際負責人（ 登記名義人為李阿蕊，李阿蕊所涉侵害商標權罪嫌，業經臺 灣花蓮地方檢察署〈下稱花蓮地檢署〉為不起訴處分確定）， 林心寬則為寬哥文旦柚之負責人，吳旭紳、林心寬2人間因 銷售鶴岡文旦柚而合作，由林心寬提供文旦供吳旭紳對外銷 售。吳旭紳明知如附表一所示之商標前經林心傑向我國經濟 部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經核准取得指 定使用於如附表一類別欄及商品／服務名稱欄所示之商品或 服務類別，商標專用期限各至如附表一商標專用期限欄所示 之時止，現均仍在商標權專用期限內，並明知如附表一所示 之商標，任何人未經林心傑之同意或授權，不得為行銷目的 ，而於同一商品，使用相同於林心傑所註冊如附表一編號2 、3所示之商標（下稱「林壹隆」圖案商標），亦不得於同 一商品，使用相同於林心傑所註冊如附表一編號1所示之商
標（下稱「林壹隆」文字商標），有致相關消費者混淆誤認 之虞；吳旭紳又明知「林壹隆」圖案商標亦為林心傑享有著 作財產權之美術著作，未經林心傑之同意或授權，不得擅自 重製、公開播送或傳輸。詎吳旭紳基於侵害他人商標權、重 製、公開播送他人著作財產權之犯意，未經林心傑之同意或 授權，於民國110年8月31日，提供載有如附表一編號2至3所 示商標圖案之美術著作之「林壹隆」文旦網頁超連結，指示 不知情之藝次元有限公司員工重製前開網頁上之「林壹隆」 圖案商標，於110年9月2日10時整至10時40分許期間，在MOM O電視購物頻道接續公開播送含有「林壹隆」圖案商標之宣 傳內容，供收看該直播節目之不特定人觀覽，並分別於110 年8月25日至110年9月7日期間在電視購物頻道上、於110年8 月30日至110年9月3日期間在MOMO網路購物平台上，以含有 「林壹隆」文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦 」商品名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷本案文旦， 以此方式侵害林心傑所有之商標權及著作財產權。二、案經林心傑告訴暨花蓮縣警察局鳳林分局報告花蓮地檢署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、被告吳旭紳：
壹、有罪方面：
一、證據能力
㈠除證人即同案被告林心寬、證人即告訴人林心傑於警詢中證述 之證據能力既經被告吳旭紳之辯護人爭執，且查無具有較可 信或為證明犯罪事實存否所必要之情，依刑事訴訟法第159條 第1項規定，本院就此部分不援引作為前述犯罪之證據外，其 餘本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述部分，因檢察 官、被告吳旭紳及其辯護人均同意證據能力（見本院卷一第8 3頁），本院審酌該等供述證據作成之情形，並無違法取證或 其他瑕疵，認為以之作為證據適當，爰依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，均認有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），與本件 待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
訊據被告吳旭紳固坦承有犯罪事實欄所載之客觀事實，惟否 認有何侵害他人商標權、公開播送、公開傳輸他人著作財產 權之主觀犯意，辯稱：經黃清水介紹而與被告林心寬結識， 得知被告林心寬為林壹隆之兒子，所以以為該文旦果園為林
壹隆傳承與子女之共同家族事業，「林壹隆」文旦網站為家 族所有，不知道林心傑與被告林心寬間存有商標、著作財產 權糾紛，更不知「林壹隆」圖案、文字商標係由林心傑所有 ，本案文旦在電視直播節目、網路平台上之所以會使用「林 壹隆」三字作為本案文旦之商品名稱，是因為被告林心寬告 知我其為林壹隆之兒子，且所栽植之老欉文旦亦確實傳承自 林壹隆；「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱是 我跟MOMO製作單位討論出來的，嗣於110年9月2日10時至10 時40分許，我與被告林心寬登上MOMO電視購物頻道上直播文 旦銷售時，被告林心寬於看到直播現場出現「林壹隆」圖案 、文字商標之宣傳影片、看版及商品名稱後，立即告知我所 製作之宣傳品內容含有林心傑所有之「林壹隆」圖案、文字 商標及「林壹隆」圖案商標之著作財產權，當下我才知道我 所製作之宣傳品已侵害林心傑所有之商標及著作財產權，於 結束電視購物直播節目後，我立即通知MOMO電視購物立即下 架載有「林壹隆」圖案、文字商標之所有銷售資訊等語。經 查：
㈠「林壹隆」文字、圖案商標前經告訴人林心傑向智慧局申請 註冊登記，經核准取得指定使用於如附表一類別欄及商品／ 服務名稱欄所示之商品或服務類別，商標專用期限各至如附 表一商標專用期限欄所示之時止（其中「林壹隆」文字商標 ，權利期間原至110年6月15日止，嗣經智慧局核准延展權利 期間至120年6月15日，同指定使用於文旦等類水果、新鮮蔬 菜等商品），現均仍在商標權專用期限內；且「林壹隆」圖 案商標亦為告訴人享有著作財產權之美術著作。然被告吳旭 紳未經告訴人之同意或授權，於110年8月31日，提供載有「 林壹隆」圖案商標之林壹隆文旦官方訂購網站（下稱林壹隆 文旦官網）超連結，指示不知情之藝次元有限公司員工重製 前開網頁上之「林壹隆」圖案商標，於110年9月2日10時整 至10時40分許期間，在MOMO電視購物頻道接續公開播送含有 「林壹隆」圖案商標之宣傳內容，供收看該直播節目之不特 定人觀覽，並分別於110年8月25日至110年9月7日期間在電 視購物頻道上、於110年8月30日至110年9月3日期間在MOMO 網路購物平台上，以含有「林壹隆」文字商標之「東部柚王 林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品名稱，在電視購物頻道及網 路平台上行銷本案文旦等情，為被告吳旭紳於警詢、偵訊及 本院審理中供承不諱（見警卷第11至17頁，他字卷第135至1 40頁，本院卷一第75至101、338至349、420至424、425至42 7、435至442、486至494頁，本院卷二第155至177頁），並 經證人即被告林心寬、證人即告訴人於本院審理中證述明確
（見本院卷一第75至101、338至349、420至434、443至451 、486至494頁，本院卷二第177至199頁），並有林壹隆鶴岡 文旦網路購物平台、GOOGLE平台及臉書查詢資料、智慧局11 0年1月27日（110）智商00235字第11080048070號函文暨商 標註冊證、被告吳旭紳委託藝次元有限公司製作影片文案內 容、M0M0購物網路平台及購物台販售「東部柚王林壹隆55年 鶴岡精品文旦」網頁及影像截圖、影片譯文、寬哥老欉鶴岡 文旦網路購物平台擷取照片、證人顏芮驊提供之LINE對話紀 錄擷取照片（見他字卷第11至31、35至73頁，偵卷第69、81 至111、119至121、183至189頁）足佐，是此部分事實，首 堪認定。
㈡被告吳旭紳主觀上已知悉「林壹隆」圖案商標非為被告林心 寬所註冊，亦非被告林心寬所有之美術著作：
⒈被告吳旭紳已知悉被告林心寬所販賣文旦品牌為寬哥文旦 ⑴證人黃清水曾和被告林心寬買賣過文旦，因而知悉被告 林心寬所栽植之文旦品質優良，遂將被告林心寬介紹與 被告吳旭紳，2人相約於110年8月17日一同前往位於花 蓮縣瑞穗鄉之林心寬文旦果園參觀，被告吳旭紳當天除 與被告林心寬洽談文旦購買事宜外，尚於現場以手機錄 製被告林心寬介紹自家文旦之影片，被告吳旭紳再將該 錄影毛片交予藝次元公司製作宣傳影片供作在MOMO電視 購物頻道上直播節目中播放，此情業經被告吳旭紳坦認 在卷（見本院卷一第491頁），並經證人黃清水、林心 寬證述明確（見本院卷一第445至448、496至498頁）。 經本院當庭勘驗該錄影毛片，可見被告林心寬坐於椅子 上接受訪問，訪問內容約為被告林心寬自述其所種植之 文旦自阿公、爸爸林壹隆還有林心寬本人，已傳承三代 及其種植文旦之辛苦過程，影片至末，被告林心寬手拿 一顆文旦，介紹此為老欉文旦，並表示「這是值得推薦 給大家的鶴岡文旦，寬哥文旦，讚」等語，有本院勘驗 筆錄在卷可稽（見本院卷一第490至491頁），上開介紹 影片既為被告吳旭紳親自拍攝，且觀諸被告吳旭紳與藝 次元公司員工之通訊軟體LINE（下稱LINE）群組內容（ 見偵卷第181至189頁），被告吳旭紳於110年8月30日17 時33分許，將前開被告林心寬介紹寬哥文旦柚影片之採 訪文字內容傳送至群組內，該採訪文字內容明確記載「 是值得推薦給大家的鶴岡冠軍文旦，寬哥文旦，讚」等 語，又被告吳旭紳復親自撰寫該介紹影片之旁白內容， 於110年8月30日某時許，以電子郵件及LINE訊息傳送至 其與藝次元公司員工討論之群組內，其中載有「林心寬
鶴岡冠軍文旦以自信的品質…是您中秋佳節送禮及節日 與家人一同享用的最佳選擇」等字，被告林心寬既已於 鏡頭前說明其所栽種之文旦品牌為寬哥文旦，則身為拍 攝者之被告吳旭紳應已現場聽聞此情，復於拍攝結束後 將被告林心寬之採訪、旁白文字內容傳送給製作團隊， 已足證被告吳旭紳主觀上已知悉被告林心寬所販賣之文 旦品牌為寬哥文旦。
⑶又證人黃清水於本院審理中證稱：我看過外盒上寫著寬 哥文旦，所以我知道被告林心寬賣的柚子名稱為寬哥鶴 岡文旦，在果園時，我介紹被告林心寬給被告吳旭紳認 識，介紹時我就介紹林心寬三個字等語（見本院卷一第 498頁）；證人林心寬於本院審理中證稱：吳旭紳有和 黃清水一起來我的果園，黃清水當時跟吳旭紳介紹這是 從林壹隆傳承的鶴岡文旦，我則向吳旭紳介紹我賣的是 林心寬的寬哥文旦，也有提到是林壹隆三代傳承，目前 為寬哥經營的寬哥文旦，當時在和吳旭紳談文旦銷售時 ，我不記得有沒有跟吳旭紳說林壹隆三個字是商標而不 能使用在文旦行銷上，但我有跟吳旭紳說最好是用我的 名字寬哥文旦來行銷，我將文旦賣斷給吳旭紳銷售，我 所賣的文旦，會根據不同定價而使用不同箱子，我不知 道吳旭紳一箱要轉賣給消費者多少錢，再加上吳旭紳來 跟我買的時候很急，所以我便給吳旭紳上面未印有「寬 哥文旦」等字之公版箱子，但我箱子上面都會貼上「寬 哥文旦」等字之貼紙等語（見本院卷一第445至448頁） 。又觀諸本案文旦之出貨照片，可見被告吳旭紳透過前 開通路所出貨之本案文旦外箱為公版箱子，外觀上確皆 貼有「寬哥文旦」等字之貼紙，有告訴人提供之紙箱照 片2張、被告林心寬庭呈之紙箱之當庭翻拍照片可佐（ 見他字卷第109至111頁，本院卷一第93至101頁），經 核與證人林心寬前開所證相符，堪認被告林心寬之證詞 憑信性甚高。且衡諸商業常情，被告吳旭紳作為收購農 產品，透過電視購物直播、網路等通路轉賣農產品予消 費者之上游廠商，理應查明農產品之品種、品質、品牌 名稱等項，以評估、制訂行銷策略、潛在消費者範圍、 價格等，佐以被告吳旭紳於本院審理中自陳：我有給被 告林心寬我的名片等語（見本院卷一第440頁），基於 商業禮儀，被告吳旭紳應會相應收到被告林心寬所給載 明「寬哥鶴岡文旦」等字之名片，有被告林心寬庭呈之 名片1紙可考（見本院卷一第500頁），縱認被告吳旭紳 未收到被告林心寬所給之名片，基於業務上必要性及其
收購商專業之直覺，商談過程中必然會討論到被告林心 寬所栽植文旦是否具有品牌、品牌名稱為何之問題，此 常情亦核與前開被告林心寬所證相符，堪以採信。從而 ，被告吳旭紳於110年8月17日與被告林心寬商談收購文 旦之過程中，被告吳旭紳即已知悉被告林心寬所栽植之 文旦品牌為寬哥文旦至為灼然。
⒉被告吳旭紳已知「林壹隆」圖案商標非為被告林心寬所註 冊，亦非被告林心寬所有之美術著作
⑴又被告吳旭紳於本院審理中自承：我向被告林心寬買斷 文旦，事前約定好每箱文旦之買斷價格，再拿去MOMO通 路上去販賣，MOMO會抽成，剩餘利益皆歸我所任職之冠 亞公司所有，被告林心寬則負責接獲訂單後出貨給消費 者，行銷部分，由我在GOOGLE搜尋引擎輸入「鶴岡文旦 」、「林壹隆文旦」關鍵字，將搜尋到之相關連結及圖 片轉傳給藝次元公司作為本案電視購物直播節目所需要 之宣傳素材等語（見本院卷一第441至442頁，本院卷二 第166頁），且查被告吳旭紳傳送至LINE群組內之訊息 內容，包括多張載有「林壹隆 鶴岡文旦」等字之報紙 剪貼擷圖之照片，及內有「林壹隆」圖案商標及文字商 標等內容、由告訴人所有之林壹隆文旦官網之網站連結 。自被告吳旭紳與製作農產品宣傳內容之製作團隊之溝 通過程以觀，宣傳內容所需之製作素材皆由被告吳旭紳 提供予製作團隊，可知被告吳旭紳對於產品宣傳內容之 掌握度甚高，不僅親自傳送含有「寬哥文旦」等字之採 訪文字稿之LINE訊息，尚親自搜尋、並將搜得之相關圖 片與網站傳送給製作團隊，且衡諸常情，一般人複製搜 尋引擎搜得之網站連結前，皆會約略瀏覽該網站內容以 確認搜尋結果是否切合查詢目的，作為本案文旦行銷計 畫者之被告吳旭紳，本案文旦之銷量攸關其獲利，理應 會更加細心審視，確定網站內容有助於本案文旦之行銷 ，始會將網站連結傳送給製作團隊，況製作團隊更在群 組中詢問：「有創辦人的照片嗎 文旦 logo」，被告吳 旭紳遂傳送標題為「林壹隆鶴岡文旦」之林壹隆文旦官 網連結，且查林壹隆文旦官網頁面含有林壹隆圖片商標 ，有林壹隆文旦官網頁面擷圖可佐（見偵卷第113、187 頁），經核被告吳旭紳所傳送之網站內容與製作團隊之 要求相符之情況下，更可徵被告吳旭紳已事前閱覽過所 傳送網站連結之網站內容，確定網站裡含有林壹隆圖片 商標，符合製作團隊之LOGO要求，始複製該網站連結給 製作團隊。且細繹林壹隆文旦官網首頁之內容，林壹隆
圖片商標中的林壹隆頭像右上角及林壹隆三字旁均有「 ®」註記，已說明該林壹隆人像圖案及林壹隆三字均經 他人註冊為商標，依被告吳旭紳作為收購他人農產品轉 賣行銷之盤商角色、冠亞公司之總經理職權，且查冠亞 公司之登記經營事業包括農產品及蔬果批發、國際貿易 ，被告吳旭紳而需綜攬公司所營之此部分業務，被告吳 旭紳應屬批發等業務領域中具有相當專業、經驗智識之 人，衡情應知悉商品品牌對於行銷之重要性，且經「® 」註記之內容均經註冊為商標，而未經商標權人同意或 授權，不得恣意使用該商標以販售同一或同類產品，而 對於「林壹隆」文字商標為他人註冊之文旦品牌名稱、 「林壹隆」圖案商標為「林壹隆」文旦品牌之商標權人 所有乙情已有認識。寬哥文旦為被告林心寬所栽植文旦 之品牌名稱，顯於林壹隆三字有別，且如「林壹隆」圖 案商標為被告林心寬所有，被告林心寬理應使用林壹隆 三字作為文旦之品牌名稱，要無改以自身姓名的末字， 以寬哥文旦作為品牌名稱之理。從而，被告吳旭紳亦知 悉「林壹隆」文旦品牌與「寬哥文旦」品牌有別，且「 林壹隆」圖案商標之商標權人並非被告林心寬，且被告 林心寬亦無權使用「林壹隆」三字作為品牌名稱。綜上 ，被告吳旭紳已知悉被告林心寬所栽植之文旦品牌為寬 哥文旦，已如上述，則被告吳旭紳基於行銷素材需要， 理應於GOOGLE搜尋引擎中輸入寬哥文旦等關鍵字，然被 告吳旭紳卻捨此不為，以林壹隆、林壹隆鶴岡文旦等關 鍵字搜尋素材，搜得林壹隆文旦官網後，經閱覽後得知 林壹隆頭像插圖業經他人註冊為商標，林壹隆為他人所 有之品牌，卻仍提供與藝次元公司製作宣傳內容，堪認 被告吳旭紳於本案文旦電視直播節目播出前，早已知悉 供藝次元公司製作宣傳內容之素材未經商標權人之同意 、授權，猶使用他人所有之「林壹隆」圖案商標。 ⑵觀諸「林壹隆」圖案商標，就其線條、人像半擬真之設 計、色彩安排及整體構圖安排，顯係創作人針對林壹隆 本人之特徵及商業需求，依其精神力作用而自行獨立創 作而成，足以展現一定程度之創意及個性，堪認具備最 低限度之原創性，而為應受著作權保護之美術著作。且 查告訴人提出之著作財產權讓與契約，可知上開美術著 作為長興隆包裝有限公司設計，並於106年8月20日以8, 000元之代價，將該圖像之著作財產權讓與告訴人等情 ，業經證人林心傑於本院審理中證述明確（見本院卷一 第429頁），有著作財產權讓與契約1紙可參（見他字卷
第103至107頁），是「林壹隆」圖案商標之著作財產權 現為告訴人所有。依一般人之角度而觀，除非有證據顯 該商標之著作財產權已轉讓他人，否則客觀上均會認定 該商標之著作財產權由商標權人所有，從而，被告吳旭 紳已知悉「林壹隆」圖案商標為他人所有，而非屬被告 林心寬所有，已如前述，則其當已認知到該商標之著作 財產權亦非為被告林心寬所有。
㈢被告吳旭紳提供載有「林壹隆」圖案商標之網頁連結，指示 不知情之藝次元公司員工重製，並製成宣傳內容，公開播送 於MOMO電視購物頻道：
⒈著作權法第3條第1項規定：「本法用詞，定義如下：…七、 公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電 、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音 或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以 有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法， 將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」另由著 作權法第26條之1之立法理由：「二、按傳統著作財產權 之行使，終端消費者(end users) 感知著作內容之方式可 概分為下列二種情形：(一)……(二)由著作提供者單向提供 著作，其時間由提供者決定，消費者被動、無選擇空間地 感知著作內容，例如收視、收聽電視電台或廣播電台播出 之電視節目或廣播節目，且收視、收聽後，著作內容即消 逝。又消費者既為被動，其如未及或稍遲收視或收聽某節 目，除非節目提供者重播，否則消費者即無法感知該節目 內容，或僅能感知部分之內容。綜言之，操控權在於提供 者，消費者居被動之地位。爰參照WCT第8條、WPPT第10條 規定，增設公開傳輸權」之旨，足認「公開播送」係由播 送方基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電 之廣播系統，向公眾傳達著作內容，消費者係居於被動之 地位，無法選擇在何時何地接收，而與消費者透過網路， 在各自選定之時間或地點，接收著作內容之公開傳輸，有 所不同。
⒉被告吳旭紳於110年8月31日，提供載有如附表一編號2至3 所示商標圖案之美術著作之林壹隆文旦官網超連結，指示 不知情之藝次元公司員工重製前開網頁上「林壹隆」圖案 商標之美術著作，於110年9月2日10時整至10時40分許期 間，在MOMO電視購物頻道接續播送含有「林壹隆」圖案商 標之宣傳內容等情，業經認定如前。觀諸告訴人提供之MO MO電視購物直播節目之擷圖（見偵卷第83、95至97、105 頁），可見「林壹隆」圖案商標經完整、直接、永久性地
複製於宣傳看版及宣傳影片之電磁紀錄上，由主持人手持 該宣傳看版，並於直播時段播放含有「林壹隆」圖案商標 複製之電磁紀錄之宣傳影片，透過有線電、無線電之廣播 系統，使得於直播時段收看該頻道之不特定觀眾得以觀覽 到該圖案商標之美術著作，被告吳旭紳此部分所為，當違 反告訴人就「林壹隆」圖案商標所享有之著作財產權能中 之重製權及公開播送權。
㈣被告吳旭紳使用「林壹隆」文字商標作為本案文旦之商品名 稱，於電視購物直播節目、網路購物平台上行銷之行為： ⒈被告吳旭紳所為客觀上構成商標之使用
⑴被告吳旭紳係冠亞公司實質負責人，向被告林心寬收購 本案文旦後，負責本案文旦之電視購物、網路行銷及相 關行銷廣告文案設計，被告吳旭紳經與富邦媒體公司討 論後，將本案文旦之商品名稱命名為「東部柚王林壹隆 55年鶴岡精品文旦」，並分別於110年8月25日至110年9 月7日期間在電視購物頻道上、於110年8月30日至110年 9月3日期間在MOMO網路購物平台上，以含有「林壹隆」 文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦」商品 名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷本案文旦等情 ，經被告吳旭紳於警詢、偵查及本院審理中均坦認不諱 （見警卷第11至17頁，他字卷第135至140頁，本院卷一 第75至101、338至349、420至424、425至427、435至44 2、486至494頁，本院卷二第155至177頁），經證人林 心傑於警詢、偵查及本院審理中；證人即被告林心寬女 兒林婉琪於警詢中證述明確（見警卷第27頁，他字卷第 137頁，偵卷第138至140頁，本院卷一第424、493頁） ，並有MOMO電視購物直播節目擷圖、MOMO網路購物平台 擷圖（見他字卷第35至73頁）可佐，是足認被告吳旭紳 確有提供含有「林壹隆」三字之資料予他人製作宣傳內 容，置於電視購物直播節目上以為行銷，並以含有「林 壹隆」文字商標之「東部柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦 」商品名稱，在電視購物頻道及網路平台上行銷之事實 。
⑵商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服 務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子 媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識該特定商品 、服務或其有關物件之辨識標記而言，因此商標近似與 否暨有無產生混淆誤認之虞，其對象並不限於直接交易 該商品之相對人；祇要基於行銷目的，將該商標用於商 品、服務或其有關物件，所欲彰顯對象之相關消費者，
均屬之；又商標法第95條第1項第3款之未得商標權人同 意，於同一商品或服務，使用相同或近似於註冊商標之 商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使 用近似於註冊商標之行為，且致相關消費者混淆誤認之 虞以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故 意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所 過失，仍無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀 犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為 被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定。 ⑶次按商標法第36條第1項第1款規定：「下列情形，不受 他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之 誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服 務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其 他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」。 又商標法第30條第1項第1款規定（即現行商標法第36條 第1項第1款），凡以善意且合理使用之方法，表示自己 之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功 用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商 標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。乃著重於商 品或服務之說明，而非作為商標使用者，始足當之（最 高法院97年度台上字第364號民事判決意旨參照），而 所謂普通使用方法係指以一般常用之方法表示於商品中 ，如以某種文字表明其為何人製造，何地出產以示與他 人有別之類即是，此種表明既非商標，故不受商標專用 權之效力所拘束（最高法院82年度台上字第5146號民事 判決意旨參照）。
⑷查告訴人提出被告吳旭紳在電視購物直播節目、網路購 物平台擷圖，電視直播節目中出現「東部柚王林壹隆冠 軍文旦」、網路購物平台上顯示「林壹隆鶴岡文旦（55 年限量頂級文旦）10斤裝」之商品名稱等情，有前引之 影像畫面擷圖可參，上開商品標題既標示告訴人之註冊 商標「林壹隆」及商品內容名稱「鶴岡文旦」，已足使 相關消費者明確知悉商品來源及商品內容，且「林壹隆 」三字後面並未接足以描述林壹隆為被告林心寬之父， 本案文旦係被告林心寬所栽植，其栽植技術傳承自林壹 隆等字詞，反以不自然且無必要之方式將人名「林壹隆 」強予置放於商品標題中，與告訴人所註冊商標「林壹 隆」經核准指定使用之商品類別「文旦」等字合併使用 ，更足以顯示係為攀附告訴人之「林壹隆」商標之知名 度，引起相關消費者之注意，使相關消費者誤以為被告
吳旭紳銷售之本案文旦與告訴人之「林壹隆」文旦係來 自同一來源或二者間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係，顯係為行銷之目的，具有表彰商品 來源之功能，並非將「林壹隆」單純將作為本案文旦栽 植技術係傳承自林壹隆、本案文旦栽植者即被告林心寬 之家族關係等說明使用，亦難謂係以「符合商業交易習 慣之誠實信用方法」使用系爭商標，而不符商標法第36 條第1項第1 款規定合理使用之要件。
⒉被告吳旭紳具有侵害「林壹隆」文字商標之主觀犯意： 被告吳旭紳已知悉其所收購之本案文旦品牌為寬哥文旦， 亦已知悉「林壹隆」為他文旦品牌，業經認定如前，況查 被告吳旭紳於110年8月31日傳送至LINE群組內之訊息內容 ，其中含有「林壹隆®鶴岡文旦」標題之林壹隆本人照片 ，有前引之LINE對話紀錄可佐（見偵卷第189頁），佐以 被告吳旭紳前開所述之專業、智識經驗，在在顯示被告吳 旭紳主觀上已認識「林壹隆」為他人之文字商標甚明，其 猶將之作為本案文旦對外行銷之商品名稱，堪認被告吳旭 紳之主觀犯意至為灼然。又被告使用他人之商標之前，本 應先取得商標權人之同意，方屬合法，不能以未經著作權 人告知，或不知該文字商標之商標權人為何以為解免責任 之藉口。況被告吳旭紳於GOOGLE搜尋引擎中既已搜得「林 壹隆」三字旁標有「®」符號之圖片，而知悉「林壹隆」 三字為經他人註冊之文字商標，且顯與本案文旦之品牌寬 哥文旦有別，作為林壹隆之子之被告林心寬，尚且未使用 「林壹隆」三字作為產品名稱，則作為收購、經銷商之被 告吳旭紳當無權使用「林壹隆」文字商標，被告吳旭紳逕 自使用「林壹隆」三字作為本案文旦之商品名稱，已難認 有何合理信賴被告林心寬有權使用「林壹隆」文字商標之 基礎。
㈤被告吳旭紳辯解不可採及有利證據不採納之理由 ⒈被告吳旭紳雖以前詞置辯，惟被告吳旭紳既已知悉被告林 心寬之文旦品牌為寬哥文旦，亦知悉林壹隆鶴岡文旦為另 一非屬被告林心寬所有之文旦品牌，業經認定如前，是被 告吳旭紳此部分所辯，要難採信。
⒉被告吳旭紳又以：於110年8月17日到果園拍攝被告林心寬 介紹文旦之行銷影片是我第1次與被告林心寬見面，第2次 見面就是在MOMO電視購物直播節目上，我所獲得之資訊並 不完整，也從未聽聞過被告林心寬與告訴人間有著作權及 商標權糾紛，且因MOMO電視購物緊急通知需將直播節目提 前1週播出，致無時間前往花蓮縣瑞穗鄉向被告林心寬再
次確認行銷影片成品之內容，而於直播節目播出前1日即1 10年9月1日才收到影片成品，我便直接將影片送往富邦媒 體公司進行隔日直播節目之製作，是不知影片內容會使用 到「林壹隆」圖案商標等語為辯，然被告吳旭紳於110年8 月17日為被告林心寬拍攝行銷影片時，即已知悉被告林心 寬所栽植文旦之品牌為寬哥文旦，於提供含有「林壹隆」 圖案商標等素材予藝次元公司製作行銷影片時，即已知悉 「林壹隆」圖案商標為業經他人註冊之商標等情，業經認 定如前，則被告吳旭紳辯稱不知電視購物直播時，會播放 含有「林壹隆」圖案商標之宣傳內容等語，顯與事實不符 ，亦委不足採。
⒊再者，本案文旦於電視購物直播節目上之商品名稱為東部 柚王林壹隆55年鶴岡精品文旦，有告訴人蒐證電視購物直 播節目畫面資料可稽（見偵卷第93至111頁），佐以被告 吳旭紳於本院審理中自承：商品名稱「東部柚王林壹隆55 年鶴岡精品文旦」是我和MOMO製作單位討論出來的等語（ 見本院卷一第441頁），是被告吳旭紳於直播節目播出前 已知悉本案文旦之對外銷售品名，觀諸該產品名稱，「東 部柚王林壹隆」等字後方並未加註與告訴人就林壹隆此一 商標沒有任何關係之訊息，而是直接與林壹隆此一商標高 度相關之「鶴岡文旦」等字，此即突顯被告吳旭紳有意攀 附「林壹隆」圖案商標之知名度。縱令被告吳旭紳於直播 節目中使用林壹隆三字，僅係為凸顯被告林心寬所栽植之 種植技術或品種係傳承自其父親林壹隆，然被告吳旭紳在 商品名稱、行銷影片及廣告看版製作素材之提供方面，皆 直接提供與「林壹隆」圖案商標完全相同之圖樣，其客觀 上已致使相關消費者混淆誤認本案文旦係來自於「林壹隆 」品牌出產之鶴岡文旦之虞，業經本院詳加說明如上，且 其上未見有何清楚傳達與告訴人所有「林壹隆」品牌商品 沒有任何關係之說明性文字，亦難認符合商業交易習慣之 誠實信用方法。
⒋然被告吳旭紳於直播節目結束後，經被告林心寬告知後隨 即通知MOMO公司下架所有產品之銷售資訊，故本案文旦之 電視購物、網路平台銷售資訊分別於110年9月7日、同年 月0日下架，有LINE對話紀錄擷圖、富邦媒體科技股份有 限公司（下稱富邦媒體公司）112年3月9日（112）富邦媒 體字第20號函（見本院卷一第125、408頁）可考，惟此僅 能說明被告吳旭紳犯後盡力縮短侵害時間、降低對告訴人 就「林壹隆」圖案商標之著作財產權及「林壹隆」圖案、 文字商標權之損害程度等犯後態度，要難憑此遽認被告吳
旭紳對於電視直播節目、網路平台上使用侵害告訴人就「 林壹隆」圖案、文字商標之商標權及著作財產權一事不知 情，是案發後隨即下架之事實所憑之證據尚不足以為有利 於被告吳旭紳之認定。
㈥綜上各節勾稽以觀，被告吳旭紳有如犯罪事實欄一所示時地 違反著作權法、商標法犯行等情，至為灼然。被告上開所辯 ，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及刑之酌科
㈠按所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄 或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。所謂公開 傳輸者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉 聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其 各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作權 法第3條第1項第5款前段、第10款定有明文。準此，相較重 製與公開播送之行為類型可知，公開播送將使不特定人或特 定之多數人，得經由無線電、有線電於指定之時間觀看著作 內容，其對著作財產權之危害，較擅自重製行為影響為重。 核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開播送之方法 侵害他人著作財產權罪。本案被告擅自將著作權人的美術著
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