臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐聖評
選任辯護人 謝允正律師（法扶律師）
被 告 許凱捷
選任辯護人 劉睿哲律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第36739號），本院判決如下：
主 文
徐聖評犯如附表三編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。許凱捷犯如附表三編號12至14「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號12至14「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。 事 實
一、徐聖評明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列 管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟與黃俊瑋（所涉 販賣第三級毒品罪嫌部分，另經最高法院以111年度台上字 第2352號判決有罪確定）共同基於意圖營利販賣第三級毒品 之犯意聯絡，先由第三人交付原本即用於販毒之門號000000 0000、0000000000行動電話予徐聖評後，毒品買家即主動撥 打上開門號電話向徐聖評表示購買毒品，徐聖評得知買家購 買毒品之相關訊息後，負責將購買毒品事宜告知黃俊瑋，再 由黃俊瑋駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，分別於如附 表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示之第三級毒品愷 他命予如附表一所示之買家。
二、徐聖評、許凱捷均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同 基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由第三人交付 原本即用於販毒之門號0000000000、0000000000行動電話予 徐聖評後，毒品買家即主動撥打上開門號電話向徐聖評表示 購買毒品，徐聖評得知買家購買毒品之相關訊息後，負責將 購買毒品事宜告知許凱捷，再由許凱捷駕駛車牌號碼000-00
00號自用小客車，分別於如附表二所示之時間、地點，販賣 如附表二所示之第三級毒品愷他命予如附表二所示之買家。三、徐聖評明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列 管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販 賣第三級毒品之犯意，於民國108年6月20日17時30分至17時 39分許間，使用門號0000000000號之行動電話與顏純汝聯繫 購買毒品之事宜後，在桃園市中壢區中央東路與延平路口， 以新臺幣（下同）2仟元之價格，販賣重量不詳之愷他命1包 與顏純汝。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告徐聖評、許凱捷就本案所涉販賣第三級毒品犯行， 業於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（110年度偵字第3 6739號卷〈下稱偵卷〉7-13、15-19、279-285、295-297、307 -309頁；110年度他字第3121卷〈下稱他卷〉305-317頁；本院 卷192-194頁），並有同案共犯黃俊瑋（事實一部分）於警 詢中之供述，證人顏純汝、謝瑞鎰及楊美琳於警詢及偵查中 之供述，門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監 察譯文，現場蒐證照片等在卷可稽（偵卷23-33、35-41、43 -47、51-58、61-65、67-79、81-93、181-190、195、197-2 04、207-211、223-226、263-264頁；他卷15-22、25-29、3 1-63、107-129、133-151、163-170、173-177、179-211頁 ），足認被告2人之任意性自白與事實相符，得以採信。二、就事實一、二部分，公訴意旨認被告徐聖評係使用前揭門號 之行動電話發送毒品廣告簡訊給買家。然據被告徐聖評於本 院準備及審理程序供稱：其並未為上開行為，而是前揭門號 行動電話原係由第三人持以聯絡販毒之用，第三人交予其該 門號行動電話後，原有以該門號行動電話聯絡購毒者，會主 動撥打該門號行動電話告知其所欲購買毒品之訊息等語（本 院卷118-119、193-194頁），卷內復無被告徐聖評有上開公 訴意旨所指行為之證據，此部分公訴意旨應予更正，併此指 明。
三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒
品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查依被告2 人於偵訊供述本案事實二部分所販賣毒品金額，被告許凱捷 每次交易抽2佰元，剩餘歸被告徐聖評所有（偵卷284、309 頁），顯然有欲藉由毒品交易以謀求利益無訛，且政府查緝 販賣毒品甚嚴，法律並就此懸有重典處罰，苟非有利可圖， 當無甘冒重罪風險，鋌而走險而為販賣之理，堪信被告2人 於本案確有營利意圖，而為本案販賣毒品之犯行無疑。 四、綜上所述，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。 貳、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 3項及第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件雖未變 更，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有 利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2 人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處 。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於 偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑 ，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾 經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告，是依
刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定。 二、論罪部分：
（一）愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，核被告徐聖評就犯罪事實一（附表一）、二（附 表二）、三；被告許凱捷就犯罪事實二（附表二）所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告徐聖評與共犯黃俊瑋就犯罪事實一（附表一）之犯行 ，被告徐聖評、許凱捷就犯罪事實二 （附表二）之犯行 ，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論 以共同正犯。
（三）被告徐聖評所為販賣第三級毒品罪（共11罪）犯行；被告 許凱捷所為販賣第三級毒品罪（共3罪）犯行，犯意各別 行為互異，各應予分論併罰。
三、關於本案刑之加重減輕事由之說明：
（一）被告徐聖評前曾因毒品危害防制條例經法院判處徒刑確定 執行，經縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年6月 6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，業經檢察官於本 件起訴書中敘明，並提出刑案資料查註紀錄表為證，足認 檢察官已就構成累犯之事實，為主張且具體指出證明方法 。被告徐聖評於該案執行完畢後5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，本院審酌被告徐聖評已因毒品危害防制 條例案件而經上述刑之執行情形，卻不知警惕，再為罪質 相類之本件犯行，足見被告徐聖評對刑罰之反應力甚為薄 弱，衡酌罪刑相當及比例原則，加重最低本刑亦無不符罪 刑相當原則之情事，有加重其刑之必要，故加重其刑。（二）被告2人於偵訊及本院審理中，就其前揭販賣第三級毒品 既遂犯行皆自白，是被告2人各次販賣第三級毒品犯行， 均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，並就被告徐聖評部分，依刑法第71條第1項規定先加 後減之。
（三）被告許凱捷之辯護人雖請求考量本件是否有刑法第59條之 適用（本院卷196頁）。然被告許凱捷所為本案犯罪情節 尚難認輕微，亦無從認為有何顯可憫恕之處，且所涉犯行 已依上開規定減輕其刑，不至有情輕法重之情，本院認對 被告許凱捷科處減刑後之最低度刑，當無從再依刑法第59 條之規定酌減其刑。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人無視政府杜絕毒品禁
令，竟為本件犯行，增加毒品在社會之流通性，對於社會秩 序及國民身心健康之危害非輕，應予非難。並考量被告2人 於警詢、偵查及本院審理時，對於本件犯行均坦承不諱，堪 認尚有悔意之犯後態度。另審酌被告2人均有違反毒品防制 條例之前科素行（被告許聖評不包括前已論及累犯之前科部 分），兼衡被告2人為本件犯行之動機、目的、手段、所生 危害、毒品交易之數量與價格等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑。
五、不定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨 參照）。查被告徐聖評、許凱捷除本案以外，另分別涉犯製 造第三級毒品、販賣第三級毒品案件，甫經臺灣高等法院判 決上訴駁回，且就本案所犯之各次販賣第三級毒品罪，均可 提起上訴，參酌上開裁定意旨，俟被告2人所犯數罪全部確 定後再由檢察官聲請裁定為宜，爰於本案不予定應執行刑， 附此敘明。
六、沒收部分：
（一）被告徐聖評就事實一行為所獲得如附表一交易內容欄位所 示金額，為其犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項本文、 第3項規定，分別於其主文欄宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告2人就事實二行為所獲得如附表二交易內容欄位所示 金額，各次均由被告許凱捷分得2佰元，其餘金額則為被 告徐聖評分得（即附表二編號1、2均為8佰元、同表編號3 為1,800元），業經被告2人供述在卷（偵卷284、309頁） ，均依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，分別於其 主文欄宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
（三）事實三部分，未據扣案2仟元，為被告徐聖評犯罪所得， 依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）未扣案之行動電話2支（分別含門號0000000000、0000000 000號SIM卡各1張），均係供被告徐聖評聯繫本案販賣毒 品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規
定，分別於其主文宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李昭慶提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 8 月 22 日 刑事第一庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 張明宏
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日附表一 編號 通聯時間 （民國） 總機門號 買家 買家門號 交易時間 交易地點 交易內容 （新臺幣） 1 108年6月14日13時01分許至13時48分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月14日13時48分許 桃園市○○區○○路000○0號全家便利商店 2,000元愷他命1包 2 108年6月18日16時56分許至17時24分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月18日17時24分許 桃園市○○區○○路000號統一便利商店 2,000元愷他命1包 3 108年6月21日15時52分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月21日15時52分許 桃園市○○區○○路000號全國加油站 2,000元愷他命1包 4 108年6月23日16時24分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月23日16時24分許 桃園市○○區○○路000號凱悅KTV 2,000元愷他命1包 5 108年6月21日凌晨3時15分許至3時43分許 0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月21日凌晨3時43分許 桃園市中壢區中福路200巷 1,000元愷他命1包（約1公克） 6 108年6月26日22時16分許至22時28分許 0000000000、0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月26日22時28分許 桃園市中壢區中福路200巷 1,000元愷他命1包（約1公克） 7 108年6月27日凌晨0時4分許至0時25分許 0000000000 謝瑞鎰 0000000000 108年6月27日凌晨0時25分許 桃園市○○區○○路0段000號肯德基後方 2,000元之愷他命1包（約2公克）
附表二 編號 通聯時間 總機門號 買家 買家門號 交易時間 交易地點 交易內容 （新臺幣） 1 108年6月16日凌晨0時10分許至0時40分許 0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月16日凌晨0時40分許 桃園市中壢區中福路200巷 1,000元愷他命1包（約1公克） 2 108年6月19日10時34分許至11時04分許 0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月19日11時04分許 桃園市中壢區福州二街統一超商 1,000元愷他命1包（約1公克） 3 108年6月24日21時45分許至22時21分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月24日22時21分許 桃園市○○區○○路000號全國加油站 2,000元愷他命1包
附表三 編號 罪名及宣告刑 備註 1 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實一之附表一編號1 2 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實一之附表一編號2 3 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實一之附表一編號3 4 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實一之附表一編號4 5 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實一之附表一編號5 6 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話貳支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實一之附表一編號6 7 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實一之附表一編號7 8 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實二之附表二編號1 9 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實二之附表二編號2 10 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實二之附表三編號3 11 徐聖評販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 犯罪事實三 12 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實二之附表二編號1 13 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實二之附表二編號2 14 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實二之附表二編號3