臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第669號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳建均
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第31820號），本院判決如下：
主 文
陳建均共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 事 實
一、陳建均知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定 之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳之於 通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱為「米家）公線艾莎」之 人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「 米家）公線艾莎」之人於民國111年11月16日23時32分許起 ，透過微信與王慧柔聯繫交易第三級毒品愷他命事宜後，雙 方約定交易毒品之時間、地點後，陳建均即於111年11月17 日2時1分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往新 北市永和區永亨路116巷口與受王慧柔委託到場之劉逸蓮（ 另經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第26800號、 第31820號為不起訴處分確定）見面，於交付9包（共計20公 克）之第三級毒品愷他命與劉逸蓮，並向劉逸蓮收取新臺幣 （下同）30,100元之價金後完成交易。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義
，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上 字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下 列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告陳建均及其辯護人均未主張排除前 開證據能力（見本院112年度訴字第669號卷，下稱本院卷， 第36頁、第52至60頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且 均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第31820號卷 ，下稱偵31820卷，第77頁；本院卷第36頁、第61頁），核 與證人劉逸蓮、王慧柔於偵查時供述之內容大致相符（劉逸 蓮部分見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第26800號卷，下 稱偵26800卷，第78至82頁。王慧柔部份見偵31820卷第15至 16頁），並有證人王慧柔行動電話內通訊軟體微信之對話內 容截圖照片、監視器影像光碟及翻拍照片（見臺灣新北地方 檢察署111年度他字第10696號卷，下稱他卷，第23至36頁； 偵31820卷第54至59頁），是前揭證據均足以作為被告自白 之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得
不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第 865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字 第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第73 8 號判決均同此見解）。查被告與微信暱稱「米家）公線艾 莎」共同販賣第三級毒品與王慧柔之過程中，既向不知情前 來取貨之同案被告劉逸蓮收取金錢並交付含有第三級毒品愷 他命9包之事實，而對被告以及微信暱稱「米家）公線艾莎 」之人而言應極具風險性，且渠與王慧柔、劉逸蓮間復無深 刻交情或其他密切關係，僅係網路上交談進而進行交易，顯 見被告以及微信暱稱「米家）公線艾莎」之人有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，概 可認定被告與微信暱稱「米家）公線艾莎」之人應係出於共 同營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確 ，被告共同販賣含有第三級毒品愷他命9包之犯行，已臻明 確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三 級毒品，依法不得販賣以及過量持有，故核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被 告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為 ，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與微信暱稱「米家）公線艾莎」之人就如事實欄一所示 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件 被告就其如事實欄一所示共同販賣第三級毒品之犯行，於偵 查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減 輕其刑。
㈣按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最 高法院102年台上字第2513號判決參照）。又按刑法第59條 減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第 60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕 其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決參 照）。辯護人雖以被告本案犯行情節實屬較輕，經減輕其刑 後仍有情輕法重之處，請依刑法第59條規定減輕其刑等語為 被告辯護（見本院卷第295頁），然查，本案被告所為共同 販賣第三級毒品罪，經依前開偵、審中自白之規定減輕其刑 後，所得量處之法定最低度刑已顯有降低，依被告本案犯罪 情節以觀，本案已無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌 過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，當 無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈤爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險， 與微信暱稱「米家）公線艾莎」之人共同販賣第三級毒品愷 他命，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健 康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮 ，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人 ，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安 ，所為誠屬不該，惟考量被告犯罪始終坦承共同販賣第三級 毒品犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟 狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切 情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之 共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或 追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所 得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之 （最高法院105 年度台上字第2501號判決參照）。查本件被 告於本院審理時供稱：伊不認識購毒者，也沒有賺錢等語（ 見本院卷第61頁），且遍查卷內證據資料，均無證據足認被 告有於本件共同販賣毒品有獲得酬勞，當無從認定為犯罪所 得之物，自不予沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處刑如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。本案經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。中 華 民 國 112 年 8 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。