臺灣屏東地方法院民事判決
111年度簡上字第30號
上 訴 人 陳劉貴妹
訴訟代理人 曾慶雲律師
被 上訴 人 胡明忠
胡延長
共 同
訴訟代理人 吳澄潔律師
受 告 知
訴 訟 人 吳俊忠
張文榮
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
110年10月27日本院潮州簡易庭110年度潮簡字第481號第一審判
決提起上訴，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000○地0○○0 00地號土地，其餘同段土地亦同)為其等共有，與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常之使用而屬袋地，惟996地號土地 與被告所有995地號土地原屬同一筆土地，係因分割始形成2 筆土地，其等向來係經由如附圖一所示編號995⑴部分面積18 7.58平方公尺土地及993地號土地之現存農路（下稱系爭農 路）以聯外通行。詎上訴人竟在其所有995地號土地與系爭 農路交界處設置鐵製柵門並上鎖，阻礙其等通行，依民法第 787條第1項、第2項及第789條第1項規定，其等得請求確認 就995地號土地如附圖一所示編號995⑴部分面積187.58平方 公尺有通行權存在。又996地號土地為一般農業區農牧用地 ，有使用車輛及農業機具進出之需求，且其地勢低陷，為避 免雨天土地泥濘而無法通行，有必要以級配填平而開設3公 尺寬之農路，以利通行。依民法第767條第1項及第788條第1 項規定，其等亦得請求上訴人除去上開通行權範圍內之地上 物，並容忍其等開設級配道路，且不得為任何妨礙或阻擾其 等通行之行為等情，並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有9 95地號土地如附圖一所示編號995⑴部分面積187.58平方公尺 ，有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於上開通行土地 以砂石級配開設道路，將前項土地上所設置之鐵製柵門拆除 、地上之農作物拔除，並不得為任何妨礙或阻擾被上訴人通
行之行為。
二、上訴人則以：995、996地號土地雖係分割自同一筆土地，惟 伊所有995地號土地同為袋地，伊因通行問題，亦對993地號 土地所有權人提起確認通行權存在訴訟，是996地號土地尚 非因分割而成為袋地，本件並無民法第789條規定之適用。 又被上訴人前此係通行982、982-3、982-5地號等土地，以 聯外通行(即如附圖二所示編號982⑴部分面積455.68平方公 尺或982-5⑴部分面積336.23平方公尺)，且該3筆土地上均已 開闢道路，採此通行方案屬對周圍地損害最少之處所及方法 ，此外，被上訴人亦可經由其西側通行1064地號土地以聯外 通行。被上訴人應另擇對周圍地損害最少之處所及方法為通 行，而非通行995地號土地等語，資為抗辯，並聲明：被上 訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有995地號土地如附圖 一所示編號995⑴部分面積187.58平方公尺，有通行權存在。 ㈡上訴人應容忍被上訴人於上開通行土地以砂石級配開設道 路，將前項土地上所設置之鐵製柵門拆除、地上之農作物拔 除，並不得為任何妨礙或阻擾被上訴人通行之行為。並就前 開㈡部分依職權宣告假執行，暨准上訴人預供擔保免為假執 行。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴意旨除如前述外，並 補充略以：995、996地號土地（重測前分別為同鄉○○段1215 -1、1215地號）在分割前即與公路不相鄰，而屬袋地，故本 件應無適用民法第789條無償通行權規定之餘地。縱原有無 償通行權，亦因被上訴人已長久未通行995地號土地，且伊 已在其地上種植檳榔樹，而應認為被上訴人再主張無償通行 權，有違誠信原則。其次，被上訴人如通行如附圖一所示編 號995⑴部分面積187.58平方公尺土地，將使995地號土地形 成如附圖一所示編號995⑵部分面積74.07平方公尺之畸零地 ，影響伊對995地號土地之使用，受損害之面積共為261.65 平方公尺，顯非損害最少之處所。被上訴人應通行如附圖三 所示編號995⑴、982⑴及982-3⑴部分土地，由伊與982、983地 號土地所有權人各負擔一半通行之土地，較為公平。如因99 5地號土地與982、982-3地號土地間有水路之緣故，亦應以 通行如附圖四所示編號982⑵、982-3⑵及995⑵部分土地，方為 鄰地損害最少之處所，蓋982、982-3地號土地上開部分，目 前並未種植任何農作物，亦無其他地上物，而995地號土地 經原審判命供通行部分，則有約54棵已經種植5年以上之檳 榔樹等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則補充略以：995、996地號土地，原屬 同一筆土地，且995地號土地目前可經由993、982-4地號土
地上之私設通路，以銜接公路聯外通行，應有民法第789條 無償通行權規定之適用。其等係依民法第787條第1、2項及 第789條第1項規定，請求確認對上訴人所有995地號土地有 通行權存在，請優先審酌民法第789條第1項規定，再審酌民 法第787條第1、2項規定。其次，原判決已就周圍地損害最 少之處所及方法為認定，且如附圖一所示編號995⑵部分為灌 溉設施所在，不應列入該通行方案所受之損害，故不應將該 畸零地算入通行面積中。再者，上訴人所主張如附圖三所示 通行方案，事實上難以開設道路以供通行，蓋除水路之外， 尚有高低落差之問題，且東西兩端難以轉彎。至於上訴人主 張如附圖四所示通行方案，因上訴人所種植檳榔樹砍除後， 其等仍須以金錢為補償，上訴人並無實際上之損害。另如附 圖四所示通行方案，亦有前開附圖三所示通行方案之缺點， 是如附圖三、四所示通行方案均非鄰地損害最少之處所。此 外，受告知訴訟人張文榮、吳俊忠均反對上訴人通行如附圖 三、四所示方案，且982、982-3地號土地與兩造之土地間有 高低落差而整地困難，易造成土壤流失，並影響行政院農業 委員會農田水利署(下稱農田水利署)屏東管理處所鋪設之灌 溉水管，亦影響吳俊忠在982地號土地上所鋪設之接水管等 語，並於本院聲明：上訴駁回。受告知訴訟人張文榮陳稱： 如附圖一所示編號995⑵部分面積74.07平方公尺土地，為農 田水利署設置供公眾使用之灌溉管路，不應計入通行面積， 且伊所有982-3地號土地與995、996地號土地間有高低落差 ，倘供通行使用，將破壞地形而造成土壤流失，982-3地號 土地現況雖未種植作物，惟若作為通行使用，將來即無法種 植作物，影響土地價值等語。受告知訴訟人吳俊忠則陳稱： 被上訴人既經由民事訴訟，取得993地號土地及伊等人私設 道路之通行權，已得對外銜接公路，則被上訴人通行上訴人 所有995地號土地，應屬合理，而伊所有982地號土地與995 、996地號土地間設有擋土牆，並有農田水利署設置供公眾 使用之灌溉管線，伊自前開灌溉管線連結水管引入982地號 土地，並種植泰國山竹、馬士特山竹、椰柿、麻美果、龍貢 、美女芒、紅龍眼、木瓜、柳丁、白蓮霧等高單價果樹，而 982地號土地南側邊界有伊所設置之排水溝，如被上訴人通 行伊之土地，會影響土地排水，並使伊所設置之灌溉水管須 拆除，將造成前開果樹受損等語。
四、經查，上訴人所有995地號土地(重測前為同鄉○○段1215-1地 號)，於56年間分割自被上訴人所有996地號土地(重測前為 同鄉○○段1215地號)。996地號土地周遭為995、982、982-5 等地號土地所環繞，無法直接聯外通行，而屬袋地。又993
地號土地北側知系爭農路，可對外銜接產業道路，且與995 地號土地東北側相通，993、995地號土地交界處設有2根水 泥柱及鐵製柵門。張文榮所有982-3地號土地之地勢高於995 地號土地約50公分，其南側靠近995地號土地處為雜草堆； 吳俊忠所有982地號土地之地勢則高於995、996地號土地約1 0至20公分，其南側有土埂(均坐落在982地號土地上)，與99 5、996地號土地相隔，該土埂高於995、996地號土地地面約 50至60公分；982-3、982地號土地南側邊緣3公尺內，均無 種植作物。又995地號土地北側有PVC灌溉管線，其坐落位置 均在995地號土地上，未跨越至982、982-3地號土地。如附 圖一所示編號995⑴部分面積187.58平方公尺土地上，有上訴 人所種植檳榔樹54棵。上訴人前此以其所有995地號土地係 屬袋地，向本院潮州簡易庭起訴請求確認其對訴外人鍾蘇藍 、鍾玉雪共有993地號、張文榮所有982-3地號及吳俊忠所有 982地號等土地有通行權存在(109年度潮簡字第614號)等情 ，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、土地 登記簿謄本、地籍異動索引、農田水利署屏東管理處111年9 月26日農水屏東字第1116753859號函(含附件)、空照圖及現 場照片在卷可佐(見原審卷第8至12頁、第18頁、第32至44頁 、第48至52頁、第60頁、第78至107頁、第127頁；本院卷第 71至81頁、第115至121頁、第165至182頁)，且經原審調閱 本院潮州簡易庭109年度潮簡字第614號卷宗影印附卷可參， 復經原審及本院先後會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場 勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖附卷足憑(見原 審卷第46至48頁、第62頁、第125至127頁、第129頁；本院 卷第67至69頁、第85、87頁)，堪信為實在。五、本件之爭點為：㈠996地號土地是否應受民法第789條規定之 限制，而僅得通行995地號土地？㈡上訴人請求確認其就上訴 人所有995地號土地如附圖一所示編號995⑴部分面積187.58 平方公尺有通行權存在，是否於法有據？㈢被上訴人請求上 訴人容忍其於上開通行範圍以砂石級配開設道路，不得為任 何妨礙通行之行為，並請求上訴人將上開通行範圍上之鐵製 柵門拆除、地上之農作物拔除，是否有理由？茲敘述如下： ㈠996地號土地是否應受民法第789條規定之限制，而僅得通行9 95地號土地？
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支
付償金。民法第789條定有明文。前開規定之立法基礎，乃 在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人 固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分 割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土 地一部之讓與或分割，而使成為袋地，為其所得預見，或本 得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以 至公路。若土地於分割或讓與前即屬袋地，其不通公路並非 因分割或讓與所造成，自難認有前開規定之適用。次按所謂 袋地，不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公 路，因其通行困難以致不能為通常之使用時亦屬之(最高法 院102年度台上字第2081號判決意旨參照)。是以，倘分割前 之土地原屬袋地，於分割後，部分土地雖對鄰地取得通行權 ，而得聯絡公路，惟其他分割後土地之不通公路原因既非分 割所造成，即無民法第789條規定之適用，其他分割後土地 之所有權人自不得主張得無償通行前開對鄰地有通行權之土 地，以銜接公路
⒉經查，995、996地號土地於分割前，為重測前同鄉○○段1214( 即993)、1206(即分割前之982、982-3、982-4)地號等土地 所環繞，而與公路無適宜之聯絡，有重測前地籍圖謄本在卷 可考(見原審卷第60頁、第106頁)，堪認995、996地號土地 於分割及重測前，均屬袋地。被上訴人所有996地號土地不 通公路之原因，既非因分割所造成，揆諸首揭說明，不論上 訴人所有995地號土地事後是否已對鄰地取得通行權，被上 訴人均不得主張其對995地號土地有無償通行權規定之適用 。
⒊從而，被上訴人不得主張對995地號土地有無償通行權，本件 通行權是否存在，應回歸民法第787條規定，而以被上訴人 主張通行之如附圖一所示編號995⑴部分面積187.58平方公尺 ，是否屬對周圍地損害最少之處所及方法，為其判斷基準。 ㈡上訴人請求確認其就上訴人所有995地號土地如附圖一所示編 號995⑴部分面積187.58平方公尺有通行權存在，是否於法有 據？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項 、第2項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通 行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且 在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利 益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使
其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土 地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化 等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意 旨參照）。被上訴人所有996地號土地因不通公路而屬袋地 ，已如前述，自得擇周圍地損害最少之處所及方法，以銜接 公路，其可能之通行路徑，詳述如後。
⒉如附圖一所示通行方案：
被上訴人通行如附圖一所示編號995⑴部分面積187.58平方公 尺之土地，可銜接993地號土地北側之系爭農路，進而銜接9 93地號土地東北側之產業道路，以聯外通行。前開通行範圍 有上訴人種植之檳榔樹54棵，993、995地號土地東北側交界 處設有2根水泥柱及柵欄鐵門，995地號土地北側有PVC灌溉 管線(坐落位置均在995地號土地上)等情，已據前述。而前 開灌溉管線，係農田水利署屏東管理處所設置，其水流方向 係在995、996地號土地交界處由南往北，再沿995地號土地 北側由西向東流往993地號土地，有111年9月26日農水屏東 字第1116753859號函暨附件可稽(見本院卷第115至121頁)。 又995地號土地北側，有東西向垂直豎立之水泥柱數根，前 開通行範圍係前開水泥柱往南平移2.5公尺之範圍，而前開 灌溉管線均位於前開水泥柱之北側(即如附圖一所示編號995 ⑵部分面積74.07平方公尺)等情，有勘驗測量筆錄及現場照 片附卷足憑(見原審卷第46至47頁、第49至52頁；本院卷第7 1至81頁)。
⒊如附圖二所示通行方案：
被上訴人通行如附圖二所示編號982⑴部分面積455.68平方公 尺或982-5⑴部分面積336.23平方公尺之土地，可銜接993地 號土地東北側之產業道路，以聯外通行。前開通行範圍，依 空照圖所示(見原審卷第127頁)，在982、982-3、982-5地號 土地北側部分有私設通道。自996地號土地通往982地號土地 ，須經過982地號土地南側之土埂(高於995、996地號土地地 面約50至60公分)，而982地號土地地勢高於995、996地號土 地約10至20公分。又受告知訴訟人吳俊忠陳稱其在982地號 土地上種植泰國山竹、馬士特山竹、椰柿、麻美果、龍貢、 美女芒、紅龍眼、木瓜、柳丁、白蓮霧等語，而依本院勘驗 測量筆錄及現場照片(見本院卷第67至81頁)，可見982地號 土地上確有網室及零星樹木(均在其南界往北3公尺外)，堪 認受告知訴訟人吳俊忠陳稱其在982地號土地上種植各類果 樹乙節屬實。
⒋如附圖三、四所示通行方案：
⑴被上訴人通行如附圖三所示編號982⑴部分面積47.16平方公尺
、982-3⑴部分面積70.4平方公尺、995⑴部分面積121.54平方 公尺之土地(共計239.1平方公尺)；或通行如附圖四所示編 號982⑵部分面積94.51平方公尺、982-3⑵部分面積140.7平方 公尺、995⑵部分面積13.07平方公尺之土地(共計248.28平方 公尺)，均可銜接993地號土地北側之系爭農路，而得通往99 3地號土地東北側之產業道路，以聯外通行。
⑵如附圖三所示通行方案，除靠近系爭農路處之寬度為4.35平 方公尺外，係沿995地號土地北側地籍線之南、北各1.5公尺 為其通行範圍。前開通行範圍上有前開灌溉管線、上訴人種 植之檳榔樹(少於54棵)、995地號土地北側之水泥柱、993與 995地號土地間之水泥柱及982地號土地南側之土埂，且前開 通行範圍之南、北側，有約10至50公分之高低落差。 ⑶如附圖四所示通行方案，係沿982、982-3地號土地之南界往 北3公尺，為其通行範圍。前開通行範圍地勢高於995、996 地號土地約10至50公分，其範圍內有982地號土地南側之土 埂，範圍外又有受告知訴訟人吳俊忠所種植之各類果樹。 ⒌依上，如附圖一、二所示通行方案，最終均須銜接993地號土 地東北側之產業道路，惟如附圖二所示通行方案，尚須克服 982、996地號土地間之高地落差，並須破壞982地號土地南 側之土埂，有害於982地號土地之水土保持，而難免影響受 告知訴訟人吳俊忠所種植之各類果樹，且其通行面積顯大於 如附圖一、三、四所示通行方案，難謂屬對周圍地損害最少 之處所及方法。其次，如附圖一、三、四所示通行方案，均 須銜接993地號土地上之系爭農路及東北產業道路，而993地 號土地之共有人鍾玉雪於原審勘驗測量時到場表示其同意被 上訴人通行993地號土地等語，有勘驗測量筆錄可憑(見原審 卷第125至126頁)。惟如附圖三所示通行方案，既須除去上 訴人所種植之檳榔樹、前開灌溉管線，又須克服982、982-3 地號與995、996地號土地間之高低落差，且有害於982、982 -3地號土地之水土保持，不利於受告知訴訟人吳俊忠、張文 榮及周遭有灌溉需求之農民對土地之利用，損害難謂輕微； 而如附圖四所示通行方案，除得避免上訴人所種植之檳榔樹 及前開灌溉管線遭除去外，其餘如附圖三所示通行方案之缺 點，均無法避免。反觀，如附圖一所示通行方案，路徑較如 附圖三、四所示方案筆直，雖須除去上訴人所種植之檳榔樹 54棵，惟前開灌溉管線得以保存，有利周遭土地之灌溉使用 ，且其通行面積為前開各通行方案最少者。至其固形成如附 圖一所示編號995⑵部分面積74.07平方公尺之畸零地，惟前 開畸零地上經設置水泥柱，又有前開灌溉管線經過，被上訴 人本即難以利用，自無庸將前開畸零地納入通行面積計算。
況且，縱將前開畸零地之面積納入考量，如附圖一所示通行 方案既有前揭優點，其對周圍地所造成損害，仍少於如附圖 三、四所示通行方案。是以，被上訴人所主張如附圖一所示 通行方案，乃對周圍地損害最少之處所及方法。上訴人主張 ：如附圖二、三、四所示通行方案，方為對周圍地損害較少 之處所及方法云云，尚非可採。從而，被上訴人請求確認其 對上訴人所有995地號土地如附圖一所示編號995⑴部分面積1 87.58平方公尺，有通行權存在，於法即屬有據。 ㈢被上訴人請求上訴人容忍其於上開通行範圍以砂石級配開設 道路，不得為任何妨礙通行之行為，並請求上訴人將上開通 行範圍上之鐵製柵門拆除、地上之農作物拔除，是否有理由 ？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。民 法第767條第1項及788條第1項前段分別定有明文。土地所有 人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍 之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以 禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照 )。又袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有 權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767 條第1項之物上請求權。
⒉經查，993、995地號土地北側交界處，設有2根水泥柱及鐵製 柵門，如附圖一所示編號995⑴部分面積187.58平方公尺土地 上，有上訴人所種之檳榔樹54棵等情，已如前述，則被上訴 人請求上訴人將上開通行範圍上之鐵製柵門拆除、地上之農 作物拔除，並容忍被上訴人開設砂石級配道路，以利車輛或 農業機具通行，即有必要。是以，被上訴人依民法第767條 第1項及788條第1項前段規定，請求上訴人容忍被上訴人於 上開通行土地以砂石級配開設道路，將前項土地上所設置之 鐵製柵門拆除、地上之農作物拔除，並不得為任何妨礙或阻 擾被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。六、綜上所述，本件被上訴人請求：㈠確認被上訴人就上訴人所 有995地號土地如附圖一所示編號995⑴部分面積187.58平方 公尺，有通行權存在；㈡上訴人應容忍被上訴人於上開通行 土地以砂石級配開設道路，將前項土地上所設置之鐵製柵門 拆除、地上之農作物拔除，並不得為任何妨礙或阻擾原告通 行之行為，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判 決，並依職權宣告前開㈡部分得為假執行，經核於法並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，
應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日 民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 俞亦軒
法 官 薛全晉
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日 書記官 蔡語珊