臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 呂科蒙（原名：呂彥陞）
義務辯護人 吳政緯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第22528號），本院判決如下：
主 文
呂科蒙犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叄年捌月；又犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。應執行有期徒刑肆年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣叄仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂科蒙明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」及「愷他命 」為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）列管之第三級毒品 ，依法不得販賣，竟意圖營利：
（一）於民國110年8月12日某時，因在士林之友人（姓名不詳） 欲購買含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 」之咖啡包（下稱毒品咖啡包），即於當晚19時許至21時 許間，使用通訊軟體「微信」告知朱哲葦（經另案判決） 「拜託等一下四零（按即士林之意）」，朱哲葦應允並詢 問「收多少」，呂科蒙表示「4200」，兩人即共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，由朱哲葦依呂科蒙指示，將毒 品咖啡包5包送至臺北市士林區德行西路附近交付呂科蒙 指定之買受人，並收受價金新台幣（以下同）4,200元， 除取出1,000元為報酬外，將其餘3,200元攜至臺北市○○區 ○○街00巷00弄00○00號「麗緻東湖」社區交付呂科蒙。（二）呂科蒙於110年9月17日某時，得知姓名不詳綽號「光頭」 之人欲購買愷他命及毒品咖啡包，經連繫朱哲葦告知毒品 之種類、交易地點，兩人即共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，由朱哲葦攜愷他命3包、毒品咖啡包14包，欲往 臺北市○○區○○街000巷00弄0號1樓與呂科蒙指定之買受人 進行交易，並收取價金1萬元至1萬3,000元。嗣朱哲葦於 同日晚間9時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客
車行經臺北市○○區○○路000號前，因神情緊張，為警盤查 ，警方依其同意搜索後，在該車內扣得愷他命3包（合計 淨重1.732公克）、毒品咖啡包14包（合計淨重40.696公 克）、朱哲葦所有並供聯繫所用之行動電話1支（以上物 品均經另案沒收及銷燬）；經朱哲葦供述，因而查悉上情 。
二、案經朱哲葦告發由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起公 訴。
理 由
壹、關於證據能力
傳聞證據，亦即被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 原則上不得作為證據，但法律仍設有例外規定，更承認當事 人在該等例外規定之外，還可於審判程序同意作為證據，或 雖知為傳聞證據，仍不於言詞辯論終結前聲明異議而視為同 意，此時法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，若 認為適當，亦得為證據（刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5規定參照）。本件判決所引用被告呂科蒙以外之人於 審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，或同 意有證據能力（如被告與朱哲葦之微信對話訊息，見本院卷 第279頁），或對於證據能力表示不爭執（如朱哲葦於偵訊 時之證述，見本院卷第278至279頁，且迄言詞辯論終結前亦 未聲明異議），並經本院審酌各該證據資料製作時之情況， 皆無違法、不當及顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬 適當，均得作為證據。而非供述證據亦無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人復未於言詞辯 論終結前表示異議，亦均有證據能力。
貳、關於事實之認定
一、如事實欄一、㈠所示於110年8月12日販賣第三級毒品部分：
（一）被告於本院審理中已坦認有此部分與朱哲葦共同販賣第三 級毒品之行為，供承因其知悉有買主，故與朱哲葦一起販 賣第三級毒品牟利等語（見本院卷第287頁）；核與證人 朱哲葦於偵查及本院審理中之證述相符；並有警方於另朱 哲葦被訴販賣毒品案件中，於查獲朱哲葦時檢視其手機， 發現其於微信軟體中與暱稱「阿恩 客」之人之對話內容 ，就該數位證據所拍攝之照片為憑（見偵查卷第73至75頁 ）；被告亦坦述「阿恩」為其在微信通訊軟體所使用之暱 稱（朱哲葦於自有手機將之更改為「阿恩 客」），其為 與朱哲葦對話之人；而該等對話係就毒品販賣對象、地點 、種類、數量、價金有所聯繫；此部分事實首堪認定。
（二）被告及其辯護人雖辯以該次所販賣之毒品來源為朱哲葦等 語；惟觀之上開微信對話內容，係由被告先行表示：「兄 弟，我以前小姐一直在催我，我快撐不住了，拜託等一下 四零，我妹那邊慢慢來，沒關系，四零真的要幹。」朱哲 葦答稱「好」、「我在趕士林了」；被告繼而表示：「士 林給她五個喝的」，朱哲葦答稱「好」，並問「收多少」 ，被告表示「4200」，朱哲葦稱「好」等情，顯示本件買 家係與被告聯繫，有關各交易重點，包括需求毒品種類、 數量、送貨地點、應收金額等，均係被告決定及指揮，朱 哲葦應諾，此與僅介紹客源而由賣家自行定奪交易內容之 情形，顯不相符；若毒品來源為朱哲葦，則被告如何能知 當時朱哲葦持有何種類、數量之毒品，又如何知悉成本而 能決定價錢，此皆顯示被告所辯該等毒品來源為朱哲葦一 節，悖於常情。反之，證人朱哲葦於審理中就該等訊息， 證稱：「四零是指客戶住士林，這是被告催促我到士林提 供毒品，被告跟我說他以前做經紀，名下有小姐，是他的 小姐要的，在士林，請我趕快去」等語，及稱：其早上去 找被告拿取毒品，放在身上，晚上才幫被告交給客戶，「 4200」是被告叫其收的金額，其不知毒品價錢為何，被告 說收多少其就收多少，收完去被告東湖住家給他錢，其拿 1,000元，剩下被告拿走，報酬都是以1,000元為基礎，是 早上拿毒品時就知道的金額等語（見本院卷第114、115、 125至128頁），與上開微信訊息內容相合，朱哲葦所述毒 品來源、其獲取報酬方式，自較可信；被告辯稱本身無毒 品來源等語，無足為採。
二、如事實欄一、㈡所示於110年9月17日之販賣第三級毒品未遂 部分：
被告於本院審理中已承認有此部分與朱哲葦共同販賣第三級 毒品未遂之行為，供承因其知悉有買主，欲與朱哲葦一起販 賣第三級毒品牟利等語（見本院卷第287頁）；核與證人朱 哲葦於偵查及本院審理中證述其被查獲時，係正攜帶毒品前 往與被告指定之買受人交易等情相符；朱哲葦於途中經警盤 查、搜索及扣押等情，並有朱哲葦自願受搜索同意書、臺北 市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 等存卷可參；而扣案之白色結晶3包（含包裝袋3只、驗前淨 重合計1.732公克、驗餘淨重合計1.715公克）、淡黃色粉末 14包（含包裝袋14只、驗前淨重合計40.696公克、驗餘淨重 合計40.236公克），經另案送交通部民用航空局航空醫務中 心檢驗，亦分別檢出第三級毒品「愷他命」成分（純度89.4 %、純質淨重合計1.5484公克）、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙
基胺丁酮」成分（純度5.5%、純質淨重合計2.2383公克）， 有該局110年10月15日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品 鑑定書可稽（見偵字第17501號卷第155、157、158頁）；此 部分事實亦堪認定。
三、綜上各節，本案事證明確，被告如事實欄一、㈠、㈡所示犯行 均堪認定，俱應依法論科。
叁、關於論罪部分
一、核被告如事實欄一、㈠所示行為，係犯毒品條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪；如事實欄一、㈡所示行為，則係犯同 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販 賣前持有第三級毒品之行為，因該等毒品之純質淨重均未逾 5公克，屬不罰之行為，尚無持有為販賣行為所吸收而不另 論罪之問題，附此陳明。
二、被告與朱哲葦就上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂 犯行，皆有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。三、參以被告所犯上開2罪，時間相差月餘，顯係各別起意，應 分論併罰之。
肆、關於刑之加重、減輕事由
一、未遂部分減輕其刑：
被告就事實一、㈡部分，已著手實行毒品之販賣而未生販賣 之結果，業如前述，為未遂犯，故依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
二、依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑： 又為使犯毒品條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確 定，並鼓勵被告自白認罪，啟其自新，該條例第17條第2項 設有減輕其刑之寬厚政策，倘被告於偵查及歷次審判中均能 自白犯罪，即可獲此寬典。又此於偵、審程序均能自白犯罪 之要求，當以被告於偵、審程序均有自白之機會為前提，若 被告於偵查中係因未受適當告知，致不能辨明被偵訊之犯罪 事實而未能及時坦承，迄審判中始明瞭其事並自白犯罪，謂 已錯失寬典，無異剝奪被告之防禦權，且無助訴訟程序儘早 確定，於此情形，宜為從寬之認定。被告雖於偵查中否認本 案犯行，惟經被告陳稱，因偵查係採遠距訊問，其聽不清楚 ，且當日檢察官大多在訊問詐欺案件，最後數分鐘突然問及 毒品案件，並僅提示「朱哲葦」之名，而其之前僅知朱哲葦 的綽號「灰太狼」，不知本名，因而未及於偵查中自白等語 ，核與卷附偵訊筆錄所載情形相符（見偵查卷第13至19頁） ；檢察官亦表示本案偵查中只訊問一次，且未問到「灰太狼 」，同意從寬認定等語（見本院卷第277頁）；考量被告於 審理中已自白本件2次犯罪，故依毒品條例第17條第2項規定
，均減輕其刑，並就事實一、㈡部分遞減輕之。三、本案無毒品條例第17條第1項減輕其刑規定之適用： 辯護人雖以被告供出其毒品來源為朱哲葦，主張應依毒品條 例第17條第1項規定減輕其刑；惟該條規定之立法旨意在於 鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查 獲者而言。查，朱哲葦與本案相關之犯行，早於事實欄一、 ㈡所示犯行當天即為警查獲，並於該案偵查、審理中供出其 毒品來源為綽號「阿恩 客」之人，對被告提出告發，朱哲 葦亦經判決確定，有前述搜索、扣押筆錄、本件告發狀等可 按；被告企邀毒品條例第17條第1項規定減輕其刑之主張， 尚乏所憑，無可為採。
四、本案無刑法第59條之適用：
辯護人另主張被告有顯可憫恕之處，請求依刑法第59條規定 ，減輕其刑。惟刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕 時，始得為之，為刑法第59條所明定，亦即必於犯罪另有特 殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品危害 防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，以維護國民身心 健康，進而維持社會秩序，避免國家安全陷於危殆，特別立 法加以規範；販賣毒品具高度不法內涵，其利之所在，不免 群趨僥倖，動輒適用刑法第59條減輕其刑，不符禁絕毒品來 源，使國民遠離毒害之刑事政策；至若販賣第三級毒品之情 節確屬輕微者，自仍可於法定刑內從輕科刑。本件被告為牟 私利，起意販賣毒品，戕害他人身心，其作為實無法引起一 般人之同情或憫恕。又刑法第59條所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。參以 被告上開2次犯行均經依毒品條例第17條第2項減輕其刑，事 實一、㈡部分另依未遂犯之規定減輕，該2罪之最輕法定刑度 均已大幅減輕，相較於販賣第三級毒品對於國民健康、社會 之危害程度，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之 法重情輕失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，本 件應無刑法第59條規定之適用。辯護人請求依刑法第59條規 定減輕其刑，衡情尚難為採。
五、本案不依刑法第47條第1項規定加重其刑： 公訴意旨雖以被告前因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院判決 處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院判決駁回上訴確定，於 106年8月19日縮短刑期執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，認應依累犯論處，並各加重其刑。依臺 灣高等法院前案紀錄表所載，被告固有前揭執行情形而屬累 犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案之 詐欺案件與本案販賣第三級毒品行為間，兩者犯罪手法、型 態均不同，顯無延續性或關聯性，難認被告有因模式相類之 犯罪被處罰後，仍於5年內重複施為之主觀上特別惡性，本 件就被告應負擔罪責予以裁量外，認為以不加重其刑為適當 ，故不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
伍、關於科刑部分
爰審酌被告明知施用毒品對人身心之危害，為牟一己私利， 無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，與朱哲葦分工，共同販 賣第三級毒品供他人施用，非僅殘害國民健康，且使毒害散 播，影響及於社會、國家，所為實屬不該；且被告前因詐欺 案件，有前述經判處有期徒刑10月及入監執行情形，已知觸 法當責，猶為本件2次行為，難認已生警惕；復考量被告販 賣毒品之數量、次數、其中一次尚未流通即被查獲、所得金 額等，及斟酌被告值青壯之年，如其於本院審理中自陳，具 有高中學歷之智識程度，及做過餐飲業、水果量販批發，有 相當之收入，並家中尚有母親待照顧撫養等之家庭、生活及 經濟狀況（見本院卷第289、290頁），以正途謀利營生並無 困難；念及其於本院審理中尚能坦承犯行，犯後態度堪可等 一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之有期徒刑，並綜合 評價其於本件所犯2罪之罪質相同、擴張毒害之程度等，定 應執行刑如主文第1項所示。
陸、關於沒收、追徵部分
一、關於事實一、㈠所示販賣第三級毒品所收取價金4,200元，除 其中1,000元由朱哲葦取得（已於另案執行沒收，見本院卷 第99頁）外，其餘3,200元業已交付被告，此經朱哲葦屢次 證述明確（見偵查卷第37頁、本院卷第115頁），為犯罪所 得中由被告管領之部分，且未扣押在案，應依刑法第38條之 1第1項前段規定，在被告所犯如事實一、㈠所示販賣第三級 毒品之罪名項下諭知沒收，並依同條第3項規定，諭知於全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、共犯朱哲葦為警查獲時所扣得之第三級毒品愷他命3包、毒 品咖啡包14包、朱哲葦所有並供聯繫本案犯行所用之IPhone 行動電話1支，另案均已執行沒收銷燬，有臺灣士林地方檢
察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可憑（見本院卷第95 、97頁），已不存在，毋庸另為沒收之諭知，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴；檢察官林聰良到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 28 日 刑事第一庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 陳明偉
法 官 張兆光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳旻玲
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。