臺北高等行政法院判決
111年度訴字第1059號
112年7月19日辯論終結
原 告 鄭萬文
訴訟代理人 錢炳村 律師
被 告 新竹市香山區公所
代 表 人 黃治錦（區長）住同上
訴訟代理人 陳賢仙
黃淑琳
上列當事人間農業發展條例事件，原告不服新竹市政府中華民國
111年6月17日111年訴字第18號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國111年2月11日就其坐落於香山區海山段63地號( 下稱系爭土地)，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為 林業用地，申請農業用地作農業使用證明(下稱農用證明)， 被告於同年3月11日辦理現場會勘，土地現況為排水溝及道 路(本區大湖路167巷)，因未符農業用地作農業使用認定及 核發證明辦法(下稱農地農用證明辦法)相關辦法規定，經被 告於111年3月17日以香經字第1110001821號函（下稱原處分 ）駁回其申請。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行 政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠系爭土地現況係「部分」為公眾道路及排水溝使用，蓋靠近 同段61地號處寬度約有10餘公尺，惟道路並無如此之寬，其 他部分仍供農業使用，且該處之公眾道路及排水溝係新竹市 政府所施工，故系爭土地確實符合農地農用證明辦法第6條 第3款之規定。
㈡由新竹市地政事務所112年3月31日回覆本院檢附之複丈圖， 可知塑膠樁1-3,7係釘在泥土上，該處顯非馬路或水溝，因E 係在水溝中而未釘樁，另8-20因係在馬路等硬質地面係用鋼 釘，若在泥土上顯不宜使用鋼釘。其中，塑膠樁7處，是在6 3、64地號交界，現場是一個斜坡，馬路沒有到那邊，上面 有一些林木，種植水果、雜木等；塑膠樁1-3是在水溝以外 的平地，是一小塊農田，有種點花草、花盆，另有棵桑椹樹
在該圖上3或10的位置。綜上所陳，可知複丈圖上標示之1、 2、3及7處，顯為作農業使用，並非道路跟水溝。 ㈢原告於被告111年3月11日勘查紀錄表上簽名時，勘查意見欄 並未記載內容，第四點處係勘查單位、人員及勘查意見顯非 原告所撰，況原告所簽處係第五點，僅表示係「申請書之土 地無誤」，由勘查意見欄亦可知內容顯非一致，甚至在有無 水溝部分，勘查之黃淑琳（即本件之訴訟代理人）及吳文忠 兩者之記載亦有出入，可知該紀錄顯僅有至現場就勘查人員 之認知為紀錄而已，並非即與事實相符。且該勘查紀錄並無 地政事務所之測量人員到場，可知實際之界址顯未確定。再 者，被告謂：「由履勘時所拍攝的照片顯示，土地上有白點 跟虛線，即是將63及64地號土地的界線標示出來(被告訴代 以鉛筆於本院卷第53頁照片註記並簽名）…」（本院卷第113 頁第6-7行），由其陳述亦可知本院卷第53頁第1張照片之上 方處白點之延伸處即在路外之林中，離路最遠處應係複丈圖 塑膠樁7處。非馬路部分有茄苳、相思樹及雜木，顯屬林業 用地。綜上各節，可知系爭土地僅係部分供排水溝跟公眾道 路使用。
㈣另，同段64地號（接連之土地），被告亦未發給農業用地作 農業使用證明，經訴願後，新竹市政府已於111年5月12日以 111年訴字第10號撤銷原處分，刻由被告續為審查等語。並 聲明：1.訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告111年2 月11日之申請，就系爭土地作成發給農業用地作農業使用證 明書之行政處分。
三、被告則以：
㈠被告於111年3月11日辦理現場會勘，該日會勘紀錄表記載： 「現況為排水溝及道路(大湖路167巷)」，並經原告簽名切 結「本人實際指界之土地確係申請核發農業用地作農業使用 證明申請書之土地無誤」確認，斯時原告並未對農業單位之 勘查意見有疑義，是應認系爭土地現況全作為排水溝及道路 使用，未實際作造林使用；復據區域計畫法施行細則第13條 第1項第6款規定，林業設施亦為林業用地之容許使用項目之 一，其附帶條件為「本款應依申請農業用地作農業設施容許 使用審查辦法規定辦理」；惟原告未於限期內補正檢附相關 證明文件以書面向被告申請複查，是以，尚難認定作林業使 用。再者，系爭土地係全部面積皆作公共設施使用（公眾道 路及排水溝），且林業用地亦無林業使用之事實，故無行政 院農業委員會(下稱農委會，112年8月1日改制為行政院農業 部)102年10月30日農企字第1020732769號函、103年2月25日 農企字第1030204891號函、103年12月24日農企字第1030244
639號函釋之適用；原告雖主張現況僅係部分供排水溝及公 眾道路，另有果樹及部分花盆云云，然零星果樹及花盆尚難 符合「林業使用」之認定，而現況主體亦非作林業使用，亦 如前述。是被告駁回本件申請，並無違誤。
㈡被告並未對本案土地上之柏油鋪面及排水溝設施，提供農業 設施(農路、排水溝)容許使用同意書。另據非都市土地使用 管制規則第6條附表1規定，林業用地之容許使用項目包括「 農路」，依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法(下 稱容許使用審查辦法)第3條第1項第2款及第7條規定，農業 設施之種類包括林業設施，申請容許使用審查辦法所定各項 農業設施，其所有農業設施總面積，不得超過申請設施所坐 落之農業用地土地面積之百分之40，本案土地全部面積皆作 公共設施使用，難以容許使用審查辦法相關規定提出農路申 請。
㈢依農委會102年12月2日農企字第1020239637號函所示，農業 用地已作為非農業(設施)之公眾或公共使用，鑒於已無農業 使用之事實，援引農地農用證明辦法第6條第3款規定予以免 稅，難符立法意旨，如基於具公用性質而以賦稅優惠，應屬 通案性之賦稅政策考量，宜循相關土地稅法之規定處理，始 為正辦等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。四、上開事實概要欄所述之事實經過，關於原告於111年2月11日 就系爭土地申請農用證明，經被告以原處分駁回其申請等情 ，為兩造所不爭執，並有原告111年2月11日申請書、系爭土 地登記謄本（本院卷第45-50頁）、被告111年3月11日現場 勘查紀錄表、照片（本院卷第51-54頁）、新竹市地政事務 所112年3月31日回覆/檢附複丈圖（本院卷第139-142頁）、 原處分（本院卷第55頁）、訴願決定（本院卷第71-75頁） 附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：原 告得否依照農業發展條例第39條、農地農用證明辦法第3條 等規定申請農用證明？
五、本院得判斷之理由
㈠按農業發展條例第3 條第10款至第12款規定：「十、農業用 地：指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法 供下列使用之土地：㈠供農作、森林、養殖、畜牧及保育使 用者。㈡供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備 、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地。㈢… …十一、耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農 業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。十二、農業使用 ：指農業用地依法實際供農作、森林、養殖、畜牧、保育及 設置相關之農業設施或農舍使用者。……」準此，所謂「農業
使用」應指「農業用地『依法』實際供農作、森林、養殖、畜 牧、保育及設置相關之農業設施或農舍等使用者」，其中所 稱「依法」自應指依區域計畫法等土地使用管制規定為使用 （另可參農委會110年11月2日農企字第110723164號函）。 ㈡又農業發展條例第39條規定：「（第1 項）依前二條規定申 請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅、田賦者，應檢 具農業用地作農業使用證明書，向該管稅捐稽徵機關辦理。 （第2 項）農業用地作農業使用之認定標準，前項之農業用 地作農業使用證明書之申請、核發程序及其他應遵行事項之 辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」依上開第39條 第2 項之授權，農委會訂定發布農地農用證明辦法第2 條規 定：「本辦法所稱農業用地之範圍如下：一、本條例第3條 第11款所稱之耕地。二、依區域計畫法劃定為各種使用分區 內所編定之林業用地、養殖用地、水利用地、生態保護用地 、國土保安用地及供農路使用之土地，或上開分區內暫未依 法編定用地別之土地。三、依區域計畫法劃定為特定農業區 、一般農業區、山坡地保育區、森林區以外之分區內所編定 之農牧用地。四、依都市計畫法劃定為農業區、保護區內之 土地。五、依國家公園法……。」第3條規定：「有下列各款 情形之一者，得申請核發農業用地作農業使用證明書：一、 依本條例第37條第1項或第2項規定申請農業用地移轉不課徵 土地增值稅。二、依本條例第38條規定申請農業用地及其地 上農作物免徵遺產稅、贈與稅或田賦。」第4 條規定：「農 業用地符合下列情形，且無第5條所定情形者，認定為作農 業使用：一、農業用地實際作農作、森林、養殖、畜牧、保 育使用者；其依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等 事由而未使用者，亦得認定為作農業使用。二、農業用地上 施設有農業設施，並檢附下列各款文件之一：㈠容許使用同 意書及建築執照。但依法免申請建築執照者，免附建築執照 。㈡農業設施得為從來使用之證明文件。三、農業用地上興 建有農舍，並檢附農舍之建築執照。」第5 條規定：「農業 用地有下列各款情形之一者，不得認定為作農業使用：一、 農業設施或農舍之興建面積，超過核准使用面積或未依核定 用途使用。二、本條例中華民國89年1月26日修正公布施行 前，以多筆農業用地合併計算基地面積申請興建農舍，其原 合併計算之農業用地部分或全部業已移轉他人，致農舍坐落 之農業用地不符合原申請興建農舍之要件。三、現場有阻斷 排灌水系統等情事。四、現場有與農業經營無關或妨礙耕作 之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形。」第6 條規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供
農業使用者，得認定為作農業使用：一、於非都市土地使用 編定公告前已存在有墳墓，經檢具證明文件。二、農業用地 存在之土地公廟、有應公廟等，其面積在10平方公尺以下。 三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路 或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施。四、農業用 地存在非都市土地使用編定公告前之合法房屋，經檢具證明 文件。五、農業用地上存在由中央主管機關興建或補助供農 村社區使用之農村再生相關公共設施，且符合下列各目規定 ：㈠位於已核定農村再生計畫範圍內。㈡該筆農業用地為私人 無償提供且具公眾使用之公共設施。㈢經中央主管機關出具 符合前二目之證明文件。六、共有農業用地有違反使用管制 規定之情形，其違規面積未大於違規使用共有人之應有部分 面積，其他未違規使用共有人之應有部分，經檢具第8條之 文件。」第11條規定：「申請案件經審查符合本條例第3條 第12款及本辦法第4條或第6條規定者，受理機關應核發農業 用地作農業使用證明書。」第14條規定：「農業用地作農業 使用證明書之有效期限為6個月；逾期失其效力。」上開行 政命令，核未逾越授權範圍，亦與母法意旨並無牴觸，應可 援用。
㈢此外，農業使用既指農業用地依法實際供森林及設置相關之 農業設施或農舍等使用者，其中所稱「依法」自應指依區域 計畫法等土地使用管制規定為使用。而區域計畫法施行細則 第 13條第1項第6款規定：「林業用地：供營林及其設施使 用者。」，另依非都市土地使用管制規則第6條附表一「使 用地類別：林業用地/容許使用項目：(一)林業使用/許可使 用細目：1.造林、苗圃 2.林下經濟經營使用/附帶條件:本 款應依…(二)林業設施/許可使用細目：無/附帶條件:本款應 依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法規定辦理。」 復依照農業發展條例第8條之1第3項規定訂定之申請農業用 地作農業設施容許使用審查辦法第16條規定：「林業設施分 為下列各類：一、林業經營設施：指供竹木育苗、造林、撫 育、伐採、集材、搬運、造材、貯放、乾燥、製炭、萃取林 木、竹之精油或內含物等林業直接生產、經營管理或加工所 需之設施。二、其他林業設施：指供作森林經營管理，或自 產森林主產物、副產物之生產、加工或其他與林業經營有關 之設施使用。前項各類設施之許可使用細目，應符合附表二 相關規定。」其中，附表二林業設施分類別規定：「設施種 類:林業設施/類別:其他林業設施/許可使用細目：一、農路 /申請基準或條件：一、本組設施應限林業經營所需且有其 必要者，其面積依經營目的及需求核定。…」上開行政命令
，核未逾越授權範圍，亦與母法意旨並無牴觸，應可援用。 ㈣再按農業發展條例第2條規定：「本條例所稱主管機關︰在中 央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市) 為縣(市)政府。」又農地農用證明辦法第15條規定：「直轄 市或縣（市）政府為辦理第7條至第13條規定事項，得將權 限之一部分委任或委辦鄉（鎮、市、區）公所辦理，並依法 公告；其作業方式，由直轄市或縣（市）政府定之。」故縣 （市）政府雖為農業發展條例所稱之主管機關，惟得依農地 農用證明辦法第15條前段規定將權限之一部分委任區公所辦 理，並依法公告。查新竹市政府110年8月23日府產農字第11 00120061號公告：「主旨：公告委任本市各區公所辦理農業 用地作農業使用證明之認定及核發業務，並溯自89年7月26 日起生效。」準此，被告為有權限之機關。
㈤經查：
1.系爭土地使用分區均為山坡地保育區，使用類別均為林業用 地，此有土地登記第二類謄本（地號全部）在卷可稽（本院 卷第48頁）。是以，系爭土地核屬農業發展條例第3條第12 款所稱之「林業用地」，即非屬農地農用證明辦法第2條第1 款所稱之「農業發展條例第3條第11款所稱之耕地」，而為 同條第2款「供農路使用之土地」得屬農業用地。又依農地 農用證明辦法第11條，申請案件經審查符合農業發展條例第 3條第12款（農業使用定義）及農地農用證明辦法第4條或第 6條規定者，受理機關應核發農業使用證明。故欲申請核發 農業使用證明，則須於農業用地供作農業(林業)使用始可核 發。
2.系爭土地既屬農業用地，即應符合農業發展條例第3條第12 款所述「農業用地『依法』實際供農作、森林、養殖、畜牧、 保育及設置相關之農業設施或農舍等使用」之要件，始能認 為系爭土地之現況具有作「農業使用」。另依照前述區域計 畫法施行細則第13條第1項第6款規定、非都市土地使用管制 規則第6條附表一以及容許使用審查辦法第16條等規定，大 抵可知，林業用地乃供營林及其設施使用，且林業使用應包 含造林、苗圃 或者林下經濟經營使用，簡言之，林業用地 有其限定使用範圍，若僅為農作、養殖等自非該使用容許範 圍；此外，林業用地地上所種林木樹種，需符合林務局規定 者，且經完成造林、造林木已達3年生以上、成活率在70%以 上；倘若以斷根移殖作景觀造園，或以矮化、嫁接、淨耕等 方式，均非為林業經營方式(可參照乙證11農委會98年9月1 日農企字第0980153812號函、乙證12林務局89年4月20日89 林政字第891607467號函、乙證13農委會107年1月8日農企字
第1070200312號函，見本院卷第177-181頁)。 3.本件原告於111年2月11日向被告申請前揭土地之核發農業使 用證明後，被告於111年3月11日派員至現場勘查，經被告邀 集相關單位於該日辦理會勘，並經原告到場實際指界，認定 「現況為排水溝及道路(大湖路167巷)」及「供道路使用」 等情，此有被告111年3月11日現場勘查紀錄表、照片（本院 卷第51-54頁）。參以被告對於上述勘查紀錄表補充陳述： 「勘查紀錄表若未寫有其他部份作農業使用，代表全部面積 都作排水溝跟道路使用」（本院卷第110-111頁）。再者， 原告於本院準備程序、言詞辯論程序中陳稱：本件並未申請 農路作農業設施的容許使用證明，又本件有種植水果、雜木 ；有一些枯枝或木材是可以做柴火使用，例如烤肉時可以使 用，但不會隨便去砍小樹木，會等樹木長大才砍來使用等語 明確（本院卷第155、190頁）。
4.由此可見，系爭土地現況為排水溝及道路，也供道路使用， 並無從得知有作造林等農(林)業使用(也未提出農路作農業 設施的容許使用證明)，更未有積極管理之造林計畫，即未 符合土地使用管制所規定之林業使用，應堪認定為真實。從 而，原告並未能舉證證明符合農業發展條例第3條第12款（ 農業使用定義）及農地農用證明辦法第4條或第6條規定關於 農業(林業)使用。故被告於現場勘查系爭土地現況後，認定 系爭土地使用現況不符合農業使用之認定基準，無法核發農 業使用證明，而作成原處分駁回原告之申請，核屬於法有據 。
㈥雖原告主張：系爭土地現況係「部分」為公眾道路及排水溝 使用，其他部分仍供農業使用，且該處之公眾道路及排水溝 係新竹市政府所施工，故系爭土地確實符合農地農用證明辦 法第6條第3款之規定云云。惟查：
1.農地農用證明辦法第6條第3款之前提乃「農業用地部分面積 有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業 使用」系爭土地並未作農業使用，僅全部為道路及排水溝使 用等情，已如上述，則系爭土地未供農業使用，何有不影響 者，況依照上開證據，本件也非「部份」面積符合農地農用 證明辦法第6條第3款之情形，原告上開主張本非可採。 2.再者，依照勘查紀錄表顯示，倘若原告認為上開主張有種植 相關林木，且為重要之點，卻未於指界當時對於勘查結果有 所表示其有作農業使用，本為可疑，且原告嗣後於起訴狀僅 主張應有部份面積為農業使用(本院卷第11頁)，嗣於112年6 月6日行政訴補充理由狀中，開始主張上開紀錄表認定之內 容與原告主張有所出入，包含原告僅表示申請書之土地無誤
，不代表認同被告勘查現況、勘查意見也非一致，甚而本件 並無測量人員等等，然而，原告本已於該勘查表五「申請人 、土地所有權人或代理人：本人實際指界之土地確係申請核 發農業用地作農業使用證明申請書之土地無誤。嗣後經查證 指界不實者，除願負法律責任外，並同意由原核發單位撤銷 農業用地作農業使用證明書，絕無異議。」簽章，代表被告 機關經由原告指界，始為勘查，本無須再請他人測量土地， 又原告所稱勘查意見也非一致云云，實則，係各勘查單位基 於其專業表示勘查意見，例如民政課(地政)表示「無」，民 政課(環保)表示「無」，經建課(農業)表示「現況為排水溝 及道路(大湖路167巷)」，經建課(工務)表示「供道路使用 」，並非如原告所述勘查意見並非一致，且觀諸上述勘查意 見，也未有明顯衝突，原告上開主張，自非可採。 ㈦據上，原告就系爭土地申請核發農業使用證明，並未能證明 符合符合農業發展條例第3條第12款（農業使用定義）及農 地農用證明辦法第4條或第6條等規定，而被告認定系爭土地 現況皆作公眾道路通行以及排水溝使用，非供作農業使用， 因而以原處分否准原告就系爭土地申請核發農業使用證明， 係屬於法有據。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴 願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其 聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 23 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 彭康凡
法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟
法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 8 月 23 日 書記官 徐偉倫