臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 邱意鳴
陳靖杰
許志祥
何孟哲
鄭兆朋
羅凱倫
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 張育潔
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院111年度
原訴字第103號中華民國112年1月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第36號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：參諸修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法 理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合 該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標 的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原 審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之 犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的
判斷基礎。本案觀之上訴人即被告邱意嗚、乙○○、壬○○、子 ○○(下稱被告邱意嗚、乙○○、壬○○、子○○)上訴理由，主要均 以原審之量刑過重為據，並未對犯罪事實表示不服，另上訴 人即被告庚○○、戊○○、丁○○(下稱被告庚○○、戊○○、丁○○)之 上訴理由，除請求從輕量刑外，雖另稱：案發當下沒做什麼 事，在車上睡覺，發生何事不清楚等語，惟被告7人於本院 均表示本案僅就量刑提起上訴，對於量刑以外犯罪事實、罪 名，沒有要上訴等語，被告子○○並於審理時撤回量刑以外部 分之上訴，有本院準備、審理程序筆錄、撤回上訴聲請書可 參（本院卷第229、231、259、271頁），依前述說明，本院 僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分， 則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名 ㈠犯罪事實：少年奚○彰(民國00年12月生，真實姓名年籍詳卷 【下述少年均同】)與少年呂○嶧(00年10月生)間因出借車輛 所生索還車輛維修費用新臺幣(下同)6,000元之細故，約定 於110年9月26日凌晨2時30分許，在臺中市南屯區惠文路與 向學路路口談判，少年奚○彰遂邀集趙政洋及少年詹○瑋(00 年11月生)、林○宗(00年3月生)、石○瑋(00年10月生)等人， 由趙政洋駕駛車牌號碼00-0000號自小客車(下稱甲車)，搭 載少年奚○彰、詹○瑋、林○宗、石○瑋前往，少年林○宗復邀 集丙○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車(下稱乙車)，搭載 庚○○、戊○○及少年蔡○芹(00年8月生)前往上址，丙○○復又邀 集林志遠駕駛車牌號碼0000-00號自小客車(下稱丙車)，搭 載乙○○及少年張○芫(93年10月生)前往，及邀集壬○○駕駛車 牌號碼000-0000號自小客車(下稱丁車)，搭載子○○、丁○○前 往，林志遠車上並攜帶兇器即開山刀2把（非管制刀械）， 子○○並攜帶兇器即CO2瓦斯槍1支（即空氣槍，非管制槍枝） 。另呂○嶧之友人即少年洪○宗(00年12月生)則駕駛車牌號碼 000-0000號自小客車（下稱A車，車主為洪○宗之友人曾麗惠 ，曾麗惠未提出毀損告訴）搭載少年呂○嶧、江○佑(00年8月 生)、李○霖(00年4月生)及癸○○前往，呂○嶧另聯絡甲○○駕駛 車牌號碼000-0000號自小客車（下稱B車，車主為甲○○之母 辛○○，辛○○未提出毀損告訴）前往。俟雙方駕駛上開車輛抵 達屬公共場所之上開路口後，趙政洋、丙○○、庚○○、戊○○、 林志遠、乙○○、壬○○、子○○、丁○○等人（其等所涉違反槍砲 彈藥刀械管制條例罪嫌部分，均另由檢察官為不起訴處分） ，竟與少年林○宗等人共同基於公然聚眾施以強暴之下手實 施或在場助勢之犯意聯絡，由趙政洋、丙○○、林志遠、壬○○ 等人分別駕駛車內已搭載少年林○宗、庚○○、戊○○、丁○○等
人之上開車輛，在該路口圍堵少年洪○宗駕駛之A車，並由子 ○○持CO2瓦斯槍對A車開槍射擊，且由乙○○、少年張○芫分持 林志遠所駕車輛內之開山刀各1把，朝A車之右後座揮砍，而 以上開方式，對少年洪○宗及車上乘客少年呂○嶧、江○佑、 李○霖及癸○○等人施暴，致使少年洪○宗為逃離趙政洋、丙○○ 、林志祥、壬○○駕駛上開車輛圍堵及乙○○等人之攻擊，不慎 駕駛A車撞擊甲○○駕駛之B車，造成A車及B車車體多處毀損， 其後，少年洪○宗及甲○○所駕A車、B車即逃離現場。嗣經警 據報前往現場處理，循線於同日18時10分許，前往子○○臺中 市○○區○○路00巷0○0號住處，扣得上開CO2瓦斯槍1支，及於 同日21時許，前往林志遠臺中市○○區○○路000號住處，扣得 上揭開山刀2把，始查悉上情（少年奚○彰、石○瑋、詹○瑋、 林○宗、蔡○芹、張○芫另經警移送原審法院少年法庭審理）( 趙政洋、林志遠所犯共同在公共場所聚集三人以上施強暴之 下手實施罪，經原審判處罪刑確定）
。
㈡所犯罪名：
⒈被告丙○○、乙○○、壬○○、子○○所為，均係犯刑法第150條第1 項後段之在公共場所聚集三人以上施強暴之下手實施罪。 ⒉被告庚○○、戊○○、丁○○所為，則均係犯刑法第150條第1項前 段之在公共場所聚集三人以上施強暴之在場助勢罪。三、關於刑之加重事由之說明
㈠被告丙○○、乙○○、子○○、丁○○4人於行為時為年滿20歲之成年 人，有其等年籍資料在卷可參，上開被告與行為時未滿18歲 之少年奚○彰等人共同實施本案犯行，自應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至被害 人即少年呂○嶧等人雖亦為未滿18歲少年，然本案係起因於 少年奚○彰與被害人呂○嶧間之糾紛，卷內並無證據證明被告 丙○○、乙○○、子○○、丁○○於行為時對本案被害人為少年之事 實有所認識，依罪疑有利被告原則，應從寬認定其等主觀上 並未有對少年故意犯罪之認識，自無從援引上開規定對其等 加重其刑。
㈡犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一 ：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二 、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有 明文。上開規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量 予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重性質， 惟依上開法文為「得加重」，而非「加重」或「應加重」， 則法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之意 圖供行使之用而在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫
者，是否依同條第2項第1款規定加重其刑，有自由裁量之權 ；倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年 ，如宣告6月以下（含6月）有期徒刑，仍符合刑法第41條第 1項前段所規定得易科罰金之條件，即應一併諭知易科罰金 之標準，始為適法（最高法院107年度台上字第3623號刑事 判決意旨參照）。查被告丙○○、壬○○及同案被告趙政洋、林 志遠雖分別以駕駛上開車輛，在該公共場所之路口圍堵A車 ，並由被告子○○持CO2瓦斯槍對A車開槍射擊，且由被告乙○○ 、少年張○芫分持同案被告林志遠所駕車輛內之開山刀各1把 ，朝A車之右後座揮砍等方式，而為本案強暴犯行，然被告 丙○○、壬○○、子○○、乙○○上開施暴行為時間尚屬短暫，且實 際上並未傷及往來公眾生命身體健康，亦未造成被害人即少 年呂○嶧等人人身傷害，是其等施暴行為造成之實害及危險 相對較低，亦無擴大現象，犯後亦均坦承犯行，因認未加重 前之法定刑已足以充分評價其等犯行，尚無依刑法150條第2 項規定加重刑度之必要。另被告庚○○、戊○○、丁○○3人係在 場助勢，並無持兇器或駕車施暴行為，相對於實際施暴之被 告丙○○等4人，其3人行為造成公共秩序之危害程度更為輕微 ，亦無依刑法第150條第2項加重刑度之必要，均附此敘明。 ㈢法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序上 應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應 加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢 察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被 告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防 之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重 其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主 張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定 加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行 為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行資 料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許檢 察官以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑 為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，最高 法院110年度台上字第5660號刑事判決揭明上旨，本院予以 尊重。被告邱意嗚前因違反毒品危害制條例等案件，經法院 定應執行刑有期徒刑1年1月，於109 年1 月1 日縮短刑期執 行完畢，另被告子○○前因妨害性自主等案件，經法院定應執 行刑有期徒刑6年6月，於107年8 21日假釋付保護管束，於1 08年10月7日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，固 有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟檢察官
並未於本案起訴書及原審就被告邱意嗚、子○○上開構成累犯 之事實主張並指出證明方法，原審乃未遽行對其2人論以累 犯並加重其刑，並已將被告邱意嗚、子○○之前科素行列為科 刑審酌事由(原判決第10頁第6行)，則公訴檢察官於本院主 張本案應對被告邱意嗚、子○○論以累犯並加重其刑，有違重 複評價禁止之精神，難以採取。
四、本院之判斷
㈠被告邱意嗚上訴意旨略以：被告犯後深感悔意，並有心與被 害人和解，且家中父親已不在，僅母親在工作，請給予機會 減輕刑度，讓被告得以工作維持家中經濟等語；被告乙○○上 訴意旨略以：被告已與被害人和解，母親剛過世，父親高齡 83歲，並有阿茲海默症，請將被告刑度減至有期徒刑6月， 能易服社會勞動等語；被告壬○○上訴意旨略以：被告已與被 害人和解，原審量刑過重等語；被告子○○上訴意旨略以：被 告深感悔意，且為家中經濟來源，原審量處有期徒刑7月過 重，請從輕量刑等語；被告庚○○上訴意旨略以：被告本身有 聽覺障礙，弟弟亦有障礙，父親年紀已大，被告需負擔家中 經濟，請給予機會減輕刑度等語；被告戊○○上訴意旨略以： 被告本身有心臟疾病，父親已70歲無工作能力，被告需負擔 家中經濟，請給予改過機會從輕量刑等語；被告丁○○上訴意 旨略以：被告犯後認罪，並與其中一位被害人和解，且自身 有4個月的女兒，請給予勞動服務改過自新等語。 ㈡惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法、不當。原審就被告7人之量刑，業已敘明 以被告之責任為基礎，審酌：被告7人均正值青壯，不思理 性解決他人之糾紛，率爾在上開公共場所，以下手施暴或在 場助勢方式危害公共秩序，所為均有不該，應予非難；被告 7人均坦認犯行，被告丙○○、乙○○、丁○○、庚○○並與被害人 即A車受害人少年洪○宗調解成立，約定由被告趙政洋、丙○○ 、乙○○、丁○○對洪○宗負損賠責任(其中被告趙政洋、丁○○已 依約給付完畢)，洪○宗並同意不追究被告7人刑事責任(參原 審卷之調解程序筆錄)，但被告7人因賠償金額認知差距，未 能與B車受害人即被害人呂○嶧等人調解成立(參原審卷附之 原審法院臺中簡易調解事件報告書)；被告7人自承之智識程 度及家庭經濟狀況（見原審卷第230頁）暨本案犯行所生危 險及實害情形、被告等人前科素行等一切情狀，分別量處如 原審判決主文所示之刑。已具體審酌刑法第57條各款所列情 狀而為量刑，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則
、公平原則。且刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三 人以上，下手實施強暴罪之法定本刑為6月以上5年以下有期 徒刑，被告丙○○、乙○○、子○○經依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定加重其刑，其3人最輕之處斷刑 均為有期徒刑7月，是原審對被告丙○○、乙○○、子○○量處有 期徒刑7月，以及對被告壬○○量處有期徒刑6月（得易科罰金 )，均屬最輕之刑度，並無過重之情，被告乙○○、子○○上訴 請求科以得易服社會勞動之刑，顯無可採。另被告庚○○、戊 ○○、丁○○所犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人 以上施強暴之在場助勢罪，其法定本刑為1年以下有期徒刑 、拘役或 10 萬元以下罰金，原審對其3人各諭知拘役40日 、40日、45日(丁○○有兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段加重事由)，均屬偏輕度之量刑，被告庚○○、戊○○ 、丁○○請求再從輕量刑，亦均無理由。基上所述，被告丙○○ 、庚○○、戊○○、乙○○、壬○○、子○○、丁○○之上訴均無理由， 應予駁回。又被告能否易服社會勞動，屬判決確定後，檢察 官依法執行刑罰之權限，非可逕由法院於審理時併予諭知， 被告丁○○執此為由提起上訴，應屬誤會，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官己○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
被告庚○○、戊○○、丁○○部分，不得上訴。被告丙○○、乙○○、壬○○、子○○部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日