臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第796號
上 訴 人 尹振禹
阮李月娥
宋開祥
李來慧
上 一 人
訴訟代理人 陳公偉
上 訴 人 陳炫碩
許易民
上 六 人
訴訟代理人 詹晉鑒律師
複 代理 人 簡逸豪律師
上 訴 人 藍崧榮
蔡仁宗
鮑 芸
何仲惠
翁勤勇
吳建宏
吳玉惠
被 上訴 人 林玟慧
曾嘉維
兼 上九 人
訴訟代理人 尹振威
附帶上訴人
即被上訴人 吳珮玲
上 十一 人
訴訟代理人 沈宏裕律師
被 上訴 人 蕭惠文
蕭伊婷
上 二 人
訴訟代理人 楊承叡律師
崔駿武律師
上訴人即附
帶被上訴人 甲山林建設股份有限公司
法定代理人 張瀛珠
訴訟代理人 張簡勵如律師
蔡旻睿律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國10
8年6月21日臺灣基隆地方法院105年度重訴字第51號第一審判決
及110年4月21日更正裁定，各自提起上訴、附帶上訴，部分上訴
人並為訴之追加，本院於112年5月16日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命甲山林建設股份有限公司給付超逾如附表「本院判准金額→附表一＋附表二」欄編號⒈～⒋、⒍～⒗、⒙所示金額部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，附表編號⒈～⒋、⒍～⒗、⒙所示買受人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲山林建設股份有限公司其餘上訴駁回。
附表編號⒉、⒋～⒎、⒑、⒒、⒔～⒖、⒘、⒙所示買受人之上訴均駁回。附表編號⒈、⒊～⒎、⒑～⒖所示買受人之追加之訴駁回。附表編號⒗所示買受人之附帶上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由附表所示買受人按附表「訴訟費用負擔→起訴部分→買受人負擔」欄所示比例負擔，餘由甲山林建設股份有限公司負擔。
關於附表編號⒈、⒊～⒎、⒑～⒖所示之買受人追加之訴部分，由附表編號⒈、⒊～⒎、⒑～⒖所示之買受人負擔。關於附表編號⒗所示買受人附帶上訴部分，由附表編號⒗之買受人負擔。
事實及理由
、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。查本件上訴後， 附表、附表及附表（下合稱附表）編號⒈、⒊～⒎、⒑～⒖所示 買受人追加請求對造上訴人甲山林建設股份有限公司（下稱 甲山林公司）給付如附表「買受人追加」欄所示金額，核 係基於其等主張甲山林公司應給付逾期通知交屋之遲延利息 之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
、附表所示之買受人（下合稱為尹振禹等19人）起訴主張：伊 等分別於附表「契約成立日」欄所示之日期，向甲山林公 司購買坐落基隆市○○區○○段000地號等土地之「甲山林城上 城」建案（下稱系爭建案）如附表所示「區域及房屋編號 」欄所示之房屋。依兩造所簽訂之房屋預定買賣契約書（下 稱系爭契約）第9條、第11條、第15條、第17條約定，甲山 林公司應於99年6月1日起算1,500日曆天（即103年7月9日） 或1,700日曆天（即104年1月25日）內取得使用執照，並於 領得使用執照6個月內通知伊等交屋，乃竟遲至105年1月24 日始取得使用執照，並於附表「實際通知日」欄所示日期 通知交屋，致伊等因其遲延而受有損害。系爭契約第9條、
第15條所約定之計算基數、利率及通知交屋期限，違反「預 售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項 （下稱預售屋買賣定型化示範條款）第12條第2款、第15條 第1款第4目規定而無效。甲山林公司逾期取得使用執照、逾 期通知交屋，應依預售屋買賣定型化示範條款規定，按伊等 所繳房地價款之日息萬分之5計付遲延利息。爰依系爭契約 之法律關係，求為命甲山林公司給付尹振禹等19人各如附表 「原審判准金額→原審判決附表＋原審判決附表」欄所示 金額，加計附表「買受人上訴再請求金額」欄及附表「買 受人上訴或附帶上訴」所示金額本息之判決（未繫屬本院者 ，不予贅述）。又附表編號⒈、⒊～⒎、⒑～⒖所示買受人，上訴 後於本審另主張伊等尚因甲山林公司遲延通知交屋而再受有 附表「買受人追加→追加金額」欄編號⒈、⒊～⒎、⒑～⒖所示金 額之損害，追加請求甲山林公司應再給付該部分金額之判決 （下稱追加之訴）。
、甲山林公司則以：基隆市政府核准伊開闢計畫道路申請後， 要求變更開闢範圍，卻遲未核准，嗣伊施工完成後，基隆市 政府關於竣工會勘、准予備查之作業亦有違誤；第3次「開 放空間」變更設計召開建造執照預審小組審查會議（下稱第 3次預審會議）要求變更樓層編列認定方式及重新認定GL線 ，惟主管機關亦遲延完成GL線變更應增設中繼（水）層之認 定；基隆市消防局於施工期間，不當變更開放空間雲梯車長 度之測試標準，拒絕派車進行消防救災空間審查，以上情事 均影響使用執照取得及工期，屬不可歸責於伊之事由，不得 算入遲延期間；縱有遲延，尹振禹等19人不得就遲延利息再 加計利息，且遲延利息之約定過高，應予酌減等語，資為抗 辯。
、原審為尹振禹等19人部分勝訴、部分敗訴之判決，即判命： 甲山林公司應給付尹振禹等19人如附表「原審判准金額→原 審判決附表」及「原審判准金額→原審判決附表」欄所示 金額，及均自105年10月20日起計法定遲延利息之判決，且 依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，並駁回尹 振禹等19人其餘之訴及假執行之聲請。附表編號⒉、⒋、⒌、⒍ 、⒎、⒑、⒒、⒔～⒖、⒘、⒙所示買受人就原審判決其等敗訴部分 ，提起上訴，聲明：㈠、原判決關於駁回如附表編號⒉、⒋、⒌ 、⒍、⒎、⒑、⒒、⒔～⒖、⒘、⒙所示買受人後開第二項請求及該 部分假執行之聲請均廢棄。㈡、上開廢棄部分，甲山林公司 應再給付附表編號⒉、⒋、⒌、⒎、⒑、⒘、⒙所示買受人如附表 「買受人上訴再請求→金額」欄所示金額本息；甲山林公司 應再給付附表編號⒋、⒍、⒎、⒑、⒒、⒔～⒖、⒘所示買受人如附
表「買受人上訴或附帶上訴→上訴金額」欄所示金額本息。 附表編號⒈、⒊～⒎、⒑～15所示買受人並為訴之追加，追加聲 明為：甲山林公司應給付附表編號⒈、⒊～⒎、⒑～15所示買受 人如附表「買受人追加→追加金額」欄所示金額本息。甲山 林公司則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，並就原審判決 其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠、原判決不利於甲山林 公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，尹振禹等19人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。尹振禹等19人則答辯聲明：甲山 林公司之上訴駁回。附表編號⒗所示買受人吳珮玲則就其敗 訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明為：㈠、原判決關於駁 回吳珮玲後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢棄。㈡、甲 山林公司應再給付吳珮玲24萬8,400元，及自105年10月20日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷㈣ 第177頁）。甲山林公司對附帶上訴之答辯聲明為：附帶上 訴駁回。
、查尹振禹等19人附表「契約成立日」欄所示之日期，分別向 甲山林公司購買系爭建案如附表「區域/房屋編號」欄所示 之房屋；系爭建案係於102年9月23日完成主結構體，甲山林 公司並於105年1月24日取得系爭建案之使用執照。又系爭建 案原起造人為國邑建設股份有限公司（下稱國邑公司），依 基隆市政府工務局於84年6月26日核發（84）基府工建字第1 46號建造執照（下稱原始建照）所載，開工期限為領照後6 個月開工，核准開工展期85年4月10日，竣工期限為開工之 日起144個月內，嗣變更起造人為中國建築經理股份有限公 司（下稱中國建築公司，甲山林公司並於99年5月28日取得 建照）；系爭建案自開工後，曾發生：99年9月19日凡那比 颱風、101年8月2日蘇拉颱風、102年7月12日、13日蘇力颱 風、102年8月21日潭美颱風、103年7月23日麥德姆颱風、10 4年7月10日昌鴻颱風、104年8月8日蘇迪勒颱風、104年9月2 9日杜鵑颱風及101年6月12日基隆地區超大豪雨以致無法施 工；附表編號⒘、⒙之買受人買受附表編號⒘、⒙所示房地時 ，行政院業已製頒98年11月16日生效之預售屋買賣定型化示 範條款，其餘買受人買受附表其餘編號所示房地時，行政 院則已製頒99年5月1日生效之預售屋買賣定型化示範條款等 情，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第441至447頁），並有土 地及房屋預定買賣契約書（節錄）、建物登記謄本、臺北市 政府105年10月31日府產業商字第10593799600號函、使用執 照、颱風資料庫-發警報颱風列表、行政院人事行政局全球 資訊網列印資料、交通部中央氣象局101年預報年報、內政 部98年10月之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項
在卷可稽（見原審卷㈠第101至272頁、第281至517頁、第583 至590頁，原審卷㈡第51至72頁、第261至502頁、第713至826 頁、第830至937頁、原審卷㈢第59至79頁、第85至88頁、第2 95至430頁、原審卷㈣第107至114頁、第733至825頁、原審卷 ㈤第443至480頁、505至560頁、原審卷㈥第295至321頁），堪 以信實。
、關於附表逾期取得使用執照部分：
㈠、【附表】：兩造間就使用執照取得日之約定日期 ⒈附表編號⒈～⒑、⒓～⒘買受人部分：
本件附表編號⒓所示Ｈ棟買受人與甲山林公司約定取得使用 執照日為104年1月25日（即自99年6月1日開工起算1700個日 曆天），附表編號編號⒈～⒑、⒔～17所示ＢＤＬＫ棟買受人與甲山 林公司約定之使用執照取得日則均為103年7月9日（即自99 年6月1日開工起算1500個日曆天）之事實，此經本院參互對 照附表「區域/房屋編號」欄，及附表編號⒈～⒍、⒏、⒐、⒘ 之買受人與甲山林公司所簽訂房屋預定買賣契約書第9條第1 項約定：「㈠本社區ＢＣＤＥＪＫＬＭ棟之建築工程自民國99年6月1 日起算1500個日曆天內完成住宅及店鋪部分之主建物及附屬 建物。ＡＦＧＨＩ棟之建築工程自民國99年6月1日起算1700個日 曆天內完成住宅及店鋪部分之主建物及附屬建物。」、「㈡ 乙方如逾前項期間為完工（以主管機關核發使用執照日為完 工）者，每逾壹日應按已繳房屋價款萬分之二計算遲延利息 予甲方」，暨附表編號⒎、⒑、⒓～⒗所示買受人之房屋預定買 賣契約書第11條約定：「㈠本社區ＢＣＤＥＪＫＬ棟之建築工程自民 國99年6月1日開工起算1500個日曆天內即民國103年7月9日 前完成住宅及店鋪部分之主建物、附屬建物及使用執照所定 之必要設施，並取得建築主管機關核發之使用執照。ＡＦＧＨＩ 棟之建築工程自民國99年6月1日開工起算1700個日曆天內即 民國104年1月25日前完成住宅及店鋪部分之主建物、附屬建 物及使用執照所定之必要設施，並取得建築主管機關核發之 使用執照」等語即明，有上開附表編號⒈～⒍、⒏、⒐、⒘所示 買受人之房屋預定買賣契約書（見原審卷㈡第715至716頁、 第731至732頁、第748至749頁、本院卷㈢第645頁、第655至6 66頁、第679頁、第692至693頁、本院卷㈣第18至19頁、第32 至33頁、第74至75頁、第83至84頁），及附表編號⒎、⒑、⒓ ～⒗所示買售人之房屋預定買賣契約書（見本院卷㈣第42至43 頁、第58至59頁、原審卷㈡第802頁、第788頁、第816頁、第 924至925頁、本院卷㈢第607頁）等件在卷可稽，堪認信實。 是附表編號⒈至⒑、⒔至⒘所示買受人主張其等與甲山林公司 所約定完工取得使照日應為103年7月9日；附表編號⒓所示
買受人主張其與甲山林公司所約定之完工取得使照日為104 年1月25日等情，非無所據。
⒉附表編號⒒、⒙買受人部分：
附表編號⒒之Ｋ棟買受人何仲惠及附表編號⒙之Ｃ棟買受人藍 崧榮，固均主張與甲山林公司約定完工取得使照日應為自99 年6月1日開工起算1500個日曆天之103年7月9日云云。惟為 甲山林公司所否認，並抗辯何仲惠及藍崧榮事後均已與伊合 意變更系爭建案之取得使用執照日期，故何仲惠、藍崧榮之 約定取得使照日應各為104年6月30日、同年12月31日等語。 經查：
⑴附表編號⒒之何仲惠及附表編號⒙之藍崧榮，各係由前手繼 受系爭建案中Ｋ棟、Ｃ棟建物之預售屋房地買賣契約權利之事 實，有其等所提出之房屋預定買賣契約書在卷可稽，依上開 預售契約書第11條（何仲惠前手部分）、第9條（藍崧榮前 手部分）之約定。固可見何仲惠、藍崧榮之前手，原均係與 甲山林公司約定自99年6月1日起計1500個日曆天為完工取得 使照日即103年7月9日（見原審卷㈡第913頁、第867至868頁 ）。
⑵惟附表編號⒒部分之買受人何仲惠於103年12月11日與其前手 呂春真、彭于珊、張雅青等人（下稱呂春真等3人）及甲山 林公司共同簽訂轉讓協議書時，既已約定：「為落實工程品 質，本城上城建案定於民國104年6月30日完工取得使用執照 ，此為甲、丁方充分知悉同意（按：甲方指呂春真等3人， 丁方指何仲惠）」等語在卷（見原審卷㈡第909至910頁）。 另依藍崧榮與其前手邱鉯淇、甲山林公司間於104年7月27日 所簽訂轉讓協議書第2條第2項第3款，亦明訂：「為落實工 程品質，本城上城建案定於民國104年12月31日完工取得使 用執照，此為甲（按：指前手邱鉯淇）、丁方（按：指藍崧 榮）充分知悉同意。」等語可稽（見原審卷㈠第219頁），足 見何仲惠、藍崧榮事後均各已與其等之前手及甲山林公司共 同就附表編號⒒、⒙所示完工取得使照日期另為約定，核屬 契約內容之變更（完工取得使照日，何仲惠部分由103年7月 9日變更為104年6月30日，藍崧榮部分則由103年7月9日變更 為104年12月31日），則何仲惠、藍崧榮主張應以契約變更 前之103年7月9日作為兩造間所約定取得使照日期云云，即 非可採。
⑶藍崧榮固主張：伊於104年7月27日協議書中雖有提及取得使 用執照日期延長至104年12月31日，然甲山林公司自103年7 月9日開始即應負擔逾期取得使用執照之賠償責任，前手又 將此部分權利移轉予伊，伊自仍得請求甲山林公司應自103
年7月9日起負遲延取得使照之違約責任云云（見本院卷㈠第2 84至285頁）。惟依前述藍崧榮與其前手及甲山林公司所簽 訂之104年7月27日轉讓協議書約定觀之，藍崧榮之前手邱鉯 淇於簽立轉讓協議書時，既已明知甲山林公司遲誤取得原約 定之使用執照日期（103年7月9日），猶同意變更完工取得 使照之日期，則邱鉯淇顯已同意改自104年12月31日起計甲 山林公司完工取得使用執照之遲延責任，自未能持變更前之 約定，主張甲山林公司自103年7月9日即應負遲延責任，從 而，邱鉯淇應無權向甲山林公司請求給付自103年7月9日起 至104年7月27日轉讓日為止共計383日因甲山林公司遲延取 得使用執照之遲延利息，藍崧榮亦無從繼受此段期間內之債 權。又藍崧榮於簽訂上開轉讓協議書時，復自行與甲山林公 司約定取得使用執照日期為104年12月31日，則自104年7月2 8日（即受轉讓日翌日）起至104年12月31日為止此段期間（ 共計156日部分）內，甲山林公司對藍崧榮亦不負遲延責任 。是藍崧榮主張應自103年7月9日起算甲山林公司遲延取得 使用執照之天數云云，仍無可採。
⒊從而，本件兩造約定取得使照日期及甲山林實際取得使照日 期之相差天數（即甲山林公司遲延取得使照）之天數，即如 附表之「使用執照」欄所示。
㈡、【附表】：系爭契約就有關遲延取得使用執照部分之定型化 契約條款效力
按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定 型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應 記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反上開 公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。中央主管機關 公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之 內容，此觀消費者保護法第17條第1項、第4項前段、第5項 規定即明。查系爭契約係甲山林公司為與不特定多數消費者 訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，核屬同法 所稱定型化契約。甲山林公司雖抗辯系爭契約條款業經買賣 雙方合意磋商變更，自非定型化契約條款云云，惟細繹卷內 買賣契約書影本，關於系爭契約第9條（或第11條）之約定 內容，均係以電腦制式打字，俱未見有何個別磋商後再以手 寫或謄改之痕跡（見附表「使照契約約定出處」欄所載） 。是甲山林公司辯稱係經雙方合意磋商議定而非定型化契約 云云，已無可取。又系爭契約第9條（或第11條）第2項所約 定因遲延取得使用執照之每日遲延利息，係按「房屋」價款 之「萬分之2」計算，核與預售屋買賣定型化示範條款第12 條第2款規定：「賣方如逾前款期限未取得使用執照者，每
逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買 方」，乃按「房地」價款計算「萬分之5」不符（見本院卷㈢ 第43至53頁），且不利於消費者，故上開部分契約條款自已 違反預售屋應記載事項者，即為無效，自應援引預售屋應記 載事項之規定，按「房地」價款之萬分之5計算。㈢、【附表】：關於甲山林公司違約取得使用執照之天數是否有 因不可歸責之事由而應予扣除
甲山林公司抗辯：伊因下列所述各該不可歸責於己之事由以 致影響施工，自應將下列事由所發生之影響天數予以扣除云 云，惟為尹振禹等19人所否認。經查：
⒈【颱風】：關於基隆地區自開工日起計至約定使用執照取得 日之103年7月9日、104年1月25日或104年12月31日止因颱風 以致無法施工之日數，是否不予計入遲延取得使用執照之天 數：
⑴按因包括但不限於天災、地變、政府法令變更等非可歸責於 乙方（按：指甲山林公司）事由發生，致乙方不能施工者， 其影響期間不計入系爭契約所約定自99年6月1日起算之1500 個或1700個日曆天內，此觀系爭契約第9條第1項第3款規定 即明。是依此文義，必係出於不可歸責於甲山林公司事由以 致不能施工者，始得認係影響約定取得使用執照期間之天數 而不予列計。
⑵次按「雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、 大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業」 、「雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理： ㈢、強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之 虞時，應即停止作業。」，此觀職業安全衛生設施規則第22 6 條、營造安全衛生設施標準第42條第1 項第3 款規定即明 。是如遇有颱風或豪大雨之惡劣氣候情形，雇主即應使勞工 停止作業，不能再要求繼續施工。查系爭建案自99年6月1日 開工起至103年7月23日為止，因受颱風影響以致其中ＢＣＤＥＪＫ ＬＭ棟無法施工日數為4.5日，其餘ＡＦＧＨＩ棟無法施工日數為5. 5日等情，為兩造於本院審理時所不爭（見本院卷㈢第444至4 47頁、本院卷㈡第520頁），並有前述颱風資料庫-發警報颱 風列表、行政院人事行政局全球資訊網列印資料、交通部中 央氣象局101年預報年報等在卷（見原審卷㈡第53至72頁）。 依前述颱風紀錄文書，可知於99年9月19日至104年9月29日 此段期間內，基隆地區因颱風之天然災害而經行政院人事行 政總處公告停止上班上課日期共計8.5日，具體日期分別為 ：99年9月19日計1日、101年8月2日計1日、102年7月12日計 0.5日、102年7月13日計1日、102年8月21日計1日、103年7
月23日計1日、104年7月10日計1日、104年8月8日計1日、10 4年9月29日計1日。甲山林公司請求扣除因颱風以致不能施 工之天數，即非無據，惟甲山林公司並未舉證證明除颱風所 致豪大雨外，尚有何其他單獨因受豪大雨等惡劣氣候影響， 致其不能施工之日期及具體情事存在，自不得請求就颱風以 外之其他氣候現象予以扣除。從而，本件因颱風所致甲山林 公司無法施工之天數，應如下述：
①附表編號⒈～⒑、⒔～⒘所示買受人均係與甲山林公司約定以103 年7月9日為使用執照取得日，計至103年7月9日止所應扣除 颱風天數為4.5日（該4.5日之日期分別為：99年9月19日計1 日、101年8月2日計1日、102年7月12日計0.5日、102年7月1 3日計1日、102年8月21日計1日，見原審卷㈡第59至63頁）， 經扣除後遲延取得使照之天數即應為559.5日（計算式：564 －4.5＝559.5）。
②附表編號⒒之買受人因契約變更以致完工取得使照日變更為1 04年6月30日，計至104年6月30日為止所得扣除之颱風天數 仍為5.5日（該5.5日之日期應分別為：99年9月19日計1日、 101年8月2日計1日、102年7月12日計0.5日、102年7月13日 計1日、102年8月21日計1日、103年7月23日計1日，見原審 卷㈡第59至64頁），經扣除後遲延取得使照之天數即為202.5 日（計算式：208－5.5＝202.5）。 ③附表編號⒓所示買受人與甲山林公司約定取得使照日為104年 1月25日，計至104年1月25日為止所得扣除之颱風天數即為5 .5日（該5.5日之日期應分別為：99年9月19日計1日、101年 8月2日計1日、102年7月12日計0.5日、102年7月13日計1日 、102年8月21日計1日、103年7月23日計1日，見原審卷㈡第5 9至64頁），經扣除後遲延取得使照之天數即為358.5日（計 算式：364－5.5＝358.5）。
④附表編號18所示買受人與甲山林公司約定取得使照日為104 年12月31日，計至104年12月31日為止所得扣除之颱風天數 即應為8.5日（該8.5日之日期應分別為：99年9月19日計1日 、101年8月2日計1日、102年7月12日計0.5日、102年7月13 日計1日、102年8月21日計1日、103年7月23日計1日、104年 7月10日計1日、104年8月8日計1日、104年9月29日計1日， 見原審卷㈡第59至67頁）。經扣除後遲延取得使照之天數即 為15.5日（計算式：24－8.5＝15.5）。 ⒉【開闢計畫道路】甲山林公司主張其為配合開闢計畫道路以 致無法施工共計239日，是否為影響期間而不應予以計入遲 延取得使用執照之天數部分：
⑴系爭建案之起造人原係國邑公司，依基隆市政府工務局84年6
月26日核發（84）基府工建字第0146號建造執照所載，系爭 建案開工期限原為領照後6個月，嗣經核准展期開工日為85 年4月10日，竣工期限為開工日起144個月內，其後再變更起 造人為中國建築公司，復由甲山林公司於99年5月28日取得 建築執照等情，為兩造於本院審理時所不爭。雖內政部為紓 解交通壅塞狀況，於102年6月26日發布實施「擴大暨變更基 隆市主要計畫(通盤檢討)案－(第二階段)(中變99)」（下稱 系爭都市計畫），將系爭建案於84年6月26日核准之建照執 照中建築基地所鄰接「綠帶」變更為「道路用地」，惟因系 爭建案建築執照之建築基地已鄰接建築線，系爭都市計畫變 更並不影響該建造執照鄰接建築線，且因變更後仍為公共設 施用地，亦不構成該建築基地妨礙變更後之都市計畫或區域 計畫之情事，故基隆市政府未依建築法第59條規定通知甲山 林公司停工或變更設計；甲山林公司自行申請開闢人行道路 ，並無基隆市政府命其開闢道路之情事等情，此有基隆市政 府102年6月26日基府都計壹第0000000000A號函（見原審卷㈣ 第323至327頁）、107年1月4日基府都建貳字第106007628號 函在卷可稽（見原審卷㈣第389至399頁，下稱系爭基隆市政 府107年1月4日函），已難認變更都市計畫而將「綠帶」變 更為「道路」，對於系爭建案之建築計畫、興建進度究有何 影響。稽諸本件經另案送請財團法人臺灣營建研究院（下稱 營建院）鑑定結果略以：系爭都市計畫發布時，各棟建物主 要結構均已完成灌漿，臨麥金路之綠帶，如未依系爭都市計 畫變更開闢為道路（人行道）即不用辦理變更設計，自無因 第三次開放空間審查產生GL線重新認定議題而影響取得使用 執照之期間，故依原建照核准圖書施作完竣，並不影響系爭 建案取得使用執照之時程等情（見本院卷㈡第29頁），尤見 都市計畫之變更及系爭計畫道路之開闢並未影響系爭建案取 得使照之時程。復參以系爭計畫道路之開闢係由甲山林公司 為整體規劃臨此道路側之景觀與人行步道，事後自行依「基 隆市配合開闢計畫道路申請標準作業程序」向基隆市政府申 請配合開闢該道路乙節，此有基隆市政府與甲山林公司間來 往函文在卷（見本院卷㈠第405至422頁），足見甲山林公司 於上開都市計畫發布後，在未與附表所示買受人協商或討論 前，即自行同意配合開闢計畫道路，顯係出於甲山林公司自 主所為商業決策，且營建院鑑定結論亦表示：甲山林公司主 動認養開闢道路，無增加或減少取得使用執照之施工天數（ 見本院卷㈠第29頁），無從認定甲山林公司向基隆市政府申 請開闢系爭計畫道路，構成影響其依約取得使用執照期間之 不可歸責事由。
⑵甲山林公司雖抗辯：伊當初係為求整體美觀及為求早日取得 使用執照始主動申請開闢計畫道路，詎基隆市政府早於103 年1月29日核准開闢，卻於同年底表示開闢範圍認定有誤， 要求伊變更開闢範圍，經伊再次於103年12月8日送件，基隆 市政府又遲於104年6月3日始同意核定，加以後續施工期日 拖延，致伊延於105年1月11日始取得上開計畫道路竣工勘查 合格證明，自得據此請求扣除遲延取得使照之天數云云，並 提出基隆市政府104年6月3日基府工土貳字第1040030808號 函、104年6月30日基府產工貳字第1040037036號函、104年1 1月24日勘處紀錄、105年1月6日基府工土貳字第1040079191 號函、103年12月25日基府工土參字第1030251769號函、104 年1月28日基府工土參字第1040203649號函、104年2月12日 基府工土參字第1040206040號函及甲山林公司之回函內容等 件為證（見原審卷㈡第79至88頁、本院卷㈠第405至422頁）。 然查：本件經另案送請營建院鑑定及補充鑑定結果，業已清 楚鑑定：建商主動認養開闢道路，並無助於使用執照之取得 時程，且只單純主動認養開闢道路，亦無助於增加或減少使 用執照取得之施工天數（見本院卷㈡第29頁），業如上述。 至營建院雖曾表示：系爭建案確係因甲山林公司主動認養開 闢道路，以致取得計畫道路合格證明時程延誤，進而影響（ 增加及拖延）取得使用執照之時程，但該院亦同時鑑定敘明 ：系爭建案申請開闢計畫道路涉及變更設計，故相關行政程 序須經由基隆市政府各處室及相關單位審查完成，並在取得 水土保持計畫及交通維持計畫核備，且向主管機關取得開工 許可後方可施工，並於施工完成後始可報竣工勘驗，待勘驗 確認無缺改事項後方可取得竣工核准，是依前述相關程序所 需時間至少7個月，而依基隆市政府103年12月25日基府工土 參字第1030251769號函、104年1月28日基府工土參字第1040 203649號函及同年2月12日基府工土參字第1040206040號函 ，復均可見甲山林公司估計申請作業有送審資料及修正後送 審資料不全之疏漏，並確認基隆市政府各處室單位審查意見 均為配合施工規範及圖說未明確標示之部分所進行之圖說修 正及補充，其審查意見應為一般審查所須修正事項，並無另 外要求增加工程項目致影響（無法及早）取得此項合格證明 等情（見該補充報告第7頁，本院卷㈢第168頁第1至4行、第1 69頁㈠、㈡）。足見甲山林公司申請開闢系爭計畫道路後， 係因自身之送審資料或修正送審資料不全，始遭主管機關基 隆市政府本於行政職權要求改善。甲山林公司取得系爭計畫 道路合格證明之時程有所延誤，自係出於可歸責於自己事由 所致，即難認屬系爭契約第9條（或第11條）第1項第3款所
得扣除之影響期間。從而，甲山林公司抗辯因配合開闢計畫 道路造成施工延滯，非可歸責於伊云云，非可憑採。 ⒊【增設中繼層】關於甲山林公司主張系爭建案因配合開闢都 市計畫道路以致GL線變動而須於系爭建案之ＣＥ棟增設中繼層 ，是否應扣除影響期間之829日部分：
⑴甲山林公司雖抗辯：伊因配合開闢計畫道路，致建物之GL線 產生變動，須於系爭建案之ＣＥ棟增設中繼層，致施工進度延 滯云云。然查：甲山林公司因主動申請開闢計畫道路導致遲 延取得使用執照，係屬可歸責於甲山林公司之事由，已如前 述，是縱令甲山林公司因配合開闢系爭計畫道路以致衍生須 增設中繼層之情形，亦難認屬不可歸責於甲山林公司之事由 ，先予指明。
⑵其次，系爭建案是否因系爭都市計畫之核定或計畫道路之開 闢以致影響原設計之GL線認定，依系爭基隆市政府107年1月 4日函文記載：「⒈本案建造執照至使用執照核發時，起造人 共計向本府辦理7次變更設計，依建築法第34條等相關規定 ，建造執照相關圖說內容由建築師簽證負責。⒉起造人：中 國建築經理股份有限公司於102年6月3日掛件申請建造執照 第3次變更設計，另因建造執照變更設計涉及開放空間變更 ，起造人委請原大聯合建築師事務所及蕭家福建築師事務所 辦理本案未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法第3次變更 設計(即開放空間審查)。⒊經本府召開開放空間會議審查， 有部分委員提出前次變更設計之建物樓層認定部分，須請設 計建築師確實依技術規則設計施工編GL及地下層認定及檢討 之審查意見，如開放空間報告書P1-6(附件7)，C棟1FL(地上 第1層)上方為B3(地下第3層)。⒋本案經設計建築師依建築技 術規則規定重新樓層認定(調整地上層及地下層樓層數)，如 開放空間報告書P1-7(附件8)，修正後C區樓層數為B1、1FL- 22FL，並非GL線變更，故係屬設計建築師於圖說上建物樓層 認定有誤。⒌原大聯合建築師事務所及蕭家福建築師事務所 於103年8月14日掛件申請建造執照第3次變更設計，依建造 執照第3次變更設計申請書⒑變更說明及理由中……、本案屬 山坡地：依建築技術規則設計施工編第1條第8款規定修正正 面臨麥金路A區至E區之GL分區，並調整建築物用途及樓層數 (經檢討建築物高度、地上及地下容積、防火區劃、停車空 間及防空避難室等符合規定)……(附件9)，相關建築規劃設計 依法係由設計建築師簽證負責，另都市計畫開闢不影響『城 上城』建案原設計GL線之認定」等語（見原審卷㈣第389至399 頁）。可見開闢都市計畫並不會影響系爭建案原先設計之GL 線認定結果，且甲山林公司在建案完成興建後、尚未取得使
用執照前，即將綠帶變更為計畫道路，亦得依內政部98年12 月18日台內營字第0980811949號函釋，透過擇定對甲山林公 司有利之方式以繼續適用舊法規，即不需重新認定GL線（見 本院卷㈡第30頁）。換言之，倘若甲山林公司當初所設計及 申請之GL線能符合建築法令規定之要求，則縱使事後甲山林 公司因應都市計畫而將綠帶變更為計畫道路，也仍得藉由舊 法之沿用而不需變更原來系爭建案GL線之認定。 ⑶甲山林公司在本件之所以需要變更GL線之設計，究其原因， 實係起因於當時甲山林公司就GL線為設計規劃時對建築法令 之認知，與主管機關之要求及解釋互有出入所致。此由參互 比對證人胡國祥（基隆市政府負責人員）於另案證述：GL線 變更與都市計劃變更無關，GL樓層的調整在第三次開放空間 審查會議的時候，審查委員提出，地下的樓層是在一樓的上 方，所以有請建築師要改依以垂直分棟來分，才造成樓層數 的變更等語（見原審卷㈣第504至506頁），以及證人蕭家福 （甲山林公司委託之建築師）於原審證稱：GL線的變更與都 市計劃變更無關，純粹是第三次審查委員對這個部分有意見 ，而把之前第一、二次的見解推翻，無關設計對與錯的問題 等語（見原審卷㈣第495至503頁、本院卷㈡第498至507頁）， 即可見甲山林公司與基隆市政府對於GL線之認定方式相悖。
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