臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度侵訴字第166號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 AE000-A111503A
指定辯護人 蕭筑云律師
上列被告因家暴妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第44905號），本院判決如下：
主 文
AE000-A111503A犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑玖年。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
AE000-A111503A（民國56年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）為成年人，係AE000-A111503（97年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）、AE000-A111505（87年6月生，真實姓名年籍詳卷，下稱C女）之父親，A男與B女、C女具有直系血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員。A男明知B女、C女之實際年齡，竟分別為下列行為：
一、A男明知C女為未滿14歲之女子，且C女係因親屬關係受其照 護之人，竟基於對未滿14歲之女子及對受照護之人利用機會 為猥褻行為之犯意，於99年9月至100年6月間某日（即就讀 國一期間），在當時位在桃園市中壢區租屋處（地址詳卷） ，利用C女畏懼A男為其父親之權勢，藉詞檢查C女陰部，要 求C女坦露下體，並徒手觸摸、撥開C女外陰部，C女因而隱 忍屈從，以此方式對C女為猥褻行為1次得逞。二、A男明知C女為14歲以上未滿16歲之女子，且C女係因親屬關 係受其照護之人，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子及對受 照護之人利用機會為猥褻行為之犯意，於101年9月至103年5 月間某日（即就讀國三至高一期間），在上址租屋處，利用 C女畏懼A男為其父親之權勢，藉詞為C女檢查乳癌，徒手觸 摸按壓C女胸部，C女因而隱忍屈從，以此方式對C女為猥褻 行為1次得逞。
三、A男明知B女為未滿18歲之少女，竟基於傷害之犯意，於111 年9月3日某時，在桃園市龜山區住處（地址詳卷），徒手毆 打B女，致B女受有背部及腰部大面積挫傷、左後頸部及左胸 壁挫傷、肌痛、肌炎等傷害。
四、A男明知B女為未滿18歲之少女，竟基於以違反本人意願之方
法使少年被拍攝性影像之犯意，於111年9月前某日，在上址 住處，於B女不知情之情形下，利用A男房間上方連通B女房 間之通風口，持手機拍攝B女在房間內自慰及赤裸更衣之過 程，以此違反B女意願之方法使B女被拍攝性影像，嗣B女發 覺後，告知其母AE000-A111503C（真實姓名年籍詳卷，下稱D 女）。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠被告A男及其辯護人雖爭執證人即告訴人B女、證人即告訴C 女、證人D女於偵查中所為之陳述，認不具有證據能力云 云。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項定有明文。查證人B女、C女、D女於偵查中以證 人身分所為之陳述，業經具結擔保，而被告及其辯護人均 未指出有何顯不可信之情形存在，是證人B女、C女、D女 於偵查中之陳述依法自有證據能力；又為保障被告及其辯 護人之對質、詰問權，經本院以證人身分傳喚證人B女、C 女、D女，並命具結後進行交互詰問，已完足證據調查之 合法程序，自得採為本案認定犯罪事實之證據。 ㈡至證人D女於警詢時所為之陳述，未經引用作為認定被告犯 罪之證據，不另說明此部分證據能力之認定，併予敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一、二部分
訊據被告固坦承其為C女之父親，且知悉C女之年齡等事實 ，惟矢口否認有何前揭對C女為猥褻行為之犯行，辯稱： 我沒有觸碰C女的胸部，我是在教導C女自我檢查乳癌，當 時全家女性成員都在場；我沒有用手觸摸C女的外陰部， 我是在對C女做衛教宣導，當時全家女性成員都在場云云 ；辯護人為被告利益辯護稱：C女提出告訴時距離案發已 逾10年以上，此期間C女並未對被告有任何排斥或特別疏 離之情形，實與常理不符；且D女證詞可佐證被告當時係 因性教育所為，不是基於要滿足私慾而為，又被告未碰觸 C女身體，是被告並無猥褻之意圖及行為云云。經查： ⒈被告為C女之父親，知悉C女於事實欄一所示時間為未滿1 4歲之人、於事實欄二所示時間係14歲以上未滿16歲之 人，且被告曾在當時位於桃園市中壢區之租屋處，要求 C女袒露下體讓其檢查、要求為C女檢查乳癌等情，為被 告所不爭執（本院111年度侵訴字第166號卷【下稱本院 卷】第82頁），且經證人C女、D女於偵訊及本院審理時
證述明確（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44905號 【下稱偵卷】第25至29、115至124頁；本院卷第197至2 07、219至232頁），是此部分事實堪以認定。 ⒉被告對C女為猥褻行為之認定
⑴證人C女於偵訊及本院審理時所為之證述具有相當高度 之可信性：
①事實欄一部分
❶偵訊時證稱：99年9月至100年6月這段期間，大概 我國一時，那次我去學姐家住一個晚上，只是去 玩、聊天，我回家隔一個禮拜後，被告就很生氣 不相信我去學姐家，就說「你給我檢查，我看處 女膜還在不在就知道了」，當時阿姨（即D女） 也在場，有點類似性教育，被告還叫我們先看阿 姨的，還有講陰蒂、陰唇之類的話，還有撥開看 ，當時被告還說「你不給我看，我怎麼知道你有 沒有去亂搞」，一堆很偏激的話，我跟被告說沒 有，被告就是不相信，後來我有讓被告看，因為 被告說還要到學校鬧，我講不過被告，也很氣被 告，所以就妥協給被告看；褲子和內褲應該是我 自己脫的，被告說腳要打開來才看得清楚，被告 在我打開腿後還仔細地看我的下體，還有撥開說 「你會性冷感」之類的話，被告沒有伸進去下體 ，他是用摸的，一邊看一邊講類似我陰唇怎樣以 後會不性福等語（偵卷第26至27頁）。
❷本院審理時證稱：那時我去一個學姊家住，被告 不相信我去女生家住，覺得我是跟男生亂搞，被 告說「你給我看，我就能確定你的處女膜還在不 在」，被告說要去學校問我到底跟誰亂搞，我不 想鬧到學校去，所以我才給被告檢查我的下體， 褲子和內褲是我自己脫掉，脫掉之後被告要我靠 在牆壁M字腿打開來，被告有撥開來看，還說我 的陰蒂不是在外面，而是被包在裡面很詳細的話 ，說之後我跟男生做愛會性冷感，當時還有D女 在場，我覺得很噁心等語（本院卷第199至200頁 ）。
②事實欄二部分
❶偵訊時證稱：被告還會按壓我的胸部，他說我媽 媽懷孕時醫生有教他如何看有沒有乳癌，被告跟 我說他按就知道有沒有乳癌，就很認真用力地按 壓我的胸部等語（偵卷第27頁）。
❷本院審理時證稱：當時我在國三至高一間胸部有 變大，被告說胸部變大的原因可能是有腫瘤，所 以要幫我檢查，我有脫內衣，應該也沒有穿上衣 ，被告直接摸的、按壓，從胸部外側慢慢靠近中 間按壓、觸摸等語（本院卷第197至199頁）。 ③綜觀證人C女歷次證述遭被告猥褻之經過，前後一致 相符，且C女就被告藉由檢查下體之名義，以手觸 摸、撥開C女之外陰部，以及C女就被告藉詞為其檢 查乳癌，用手觸摸C女之胸部等主要事實，所述尚 無明顯矛盾或瑕疵可指，若非親身經歷，實難憑空 杜撰此等情節。又證人C女於本院審理時證稱：我 還是覺得被告是我爸爸，我尊重他，我一直把這件 事情壓在心裡面，我不想要把事情搞砸，我會覺得 我好像把一個家庭弄糟糕；我怕告被告的話，我們 家會散掉，現在這樣也不是我願意，我也不知道為 何我們家會那麼糟糕等語（本院卷第205、206頁） ，可見C女考量維繫家庭之完整性，故一直未揭露 被告所為，且談及揭露被告所為一事極可能造成家 庭破碎時，充滿自責情緒，益徵C女並無設詞誣陷 被告之動機及必要。再衡以C女於本院審理時作證 案發經過，距離案發時已達10餘年之久，猶見C女 陳述時呈現哭泣之自然情緒反應（本院卷第199、2 03、206頁），若非確有其事，衡情C女應不會在案 發後已隔相當時日再度回憶本案相關遭遇時，仍感 受到委屈而自然流露哭泣之情緒。綜上各情，足認 證人C女前開證述內容應非子虛，而具有相當高度 之可信性。
⑵C女前揭證述有下列證據資料足以擔保及補強其證詞之 真實性
①證人D女於偵訊時證稱：被告有叫C女脫褲子檢查處 女膜這件事，那時先看我的，再看C女的，C女有說 「我又沒有怎麼樣，為什麼要看」，被告看C女下 體時，好像有碰觸C女的下體，我有印象被告說C女 沒有陰蒂，以後會性冷感等語（偵卷第118頁）； 於本院審理時證稱：當時被告說要做性教育，叫全 部的女生都在同一間房間，就檢查下體，被告叫C 女說褲子、內褲，張開腿在床上躺著，被告的位置 在C女腿的正前方，C女乖乖照做，我有印象被告有 說C女沒有陰蒂等語（本院卷第221至222頁）。依 證人D女所述，被告有觸碰C女下體之行為，核與C
女所證被告觸摸、撥開其外陰部之情節相符。
②依被告所供：是我主動提議教導C女性教育，我叫C 女及D女把褲子及內褲脫下來；當時因為剛好是發 育期，是我主動提議要教導C女檢查乳癌等語（本 院卷第24至25頁），核與C女所證「我給被告檢查 我的下體，褲子和內褲是我自己脫掉」、「被告說 胸部變大的原因可能是有腫瘤，所以要幫我檢查」 等情無違，而就此部分之客觀事實，被告與C女所 述互核一致，足徵C女並未誇大或渲染被告之行為 ，堪認C女證述被告藉由檢查下體、檢查乳癌之名 義，以手觸摸C女之外陰部及胸部等情，應屬實情 。
⑶綜上，被告於C女就讀國一期間某日，徒手觸摸、撥開 C女之外陰部，以及被告於C女就讀國三至高一期間某 日，徒手觸摸C女之胸部等節，除據證人C女證述明確 外，並有證人D女之證述及被告之供述足以補強並擔 保C女前揭證述之真實性，應堪採信。被告及其辯護 人辯稱被告未觸碰C女外陰部及胸部位云云，自非可 採。
⒊被告對C女為猥褻行為之犯罪時間
⑴C女係於99年9月就讀國一，於102年9月就讀高一，此 據證人C女於本院審理時證述甚明（本院卷第206頁） 。則被告對C女為如事實欄一所示觸摸、撥開外陰部 之猥褻行為，係在C女就讀國一期間，是此部分犯罪 時間應為99年9月至100年6月間某日。
⑵被告對C女為如事實欄二所示觸摸胸部之猥褻行為，係 在C女就讀國三至高一期間，且C女證稱其於103年5月 搬離與被告同住之租屋處（本院卷第201頁），是此 部分犯罪時間應為101年9月至103年5月間某日。至C 女雖於偵訊時證稱：被告按壓我的胸部是發生在國一 時等語（偵卷第27頁），惟C女於本院審理時證稱： 我講錯時間，不是在國一，是在國三至高一之間，只 有1次；因為我國一時胸部沒有很大，被告是因為我 的胸部變大，才要按我的胸部，我在檢察官面前忘記 、沒有想起來，我就講錯時間，是回家後我睡不著覺 ，我才想到我是國三到高一時胸部變大，被告才要摸 等語（本院卷第199、207頁），足認C女已清楚說明 其於偵訊時就事實欄二部分所述犯罪時間應係記憶錯 誤，並詳述如何回憶正確犯罪時間之緣由，且佐以被 告所供：因C女在發育期故提議檢查乳癌一情（本院
卷第24頁），益徵C女所述因國三至高一期間胸部變 大，被告始藉詞為C女檢查乳癌並觸摸胸部等節，應 可採信。公訴意旨認被告如事實欄二所示猥褻行為之 犯罪時間係在99年9月至103年5月間某日（起訴書原 記載「99年9月至100年6月間某日」，檢察官於審理 中以補充理由書更正為「99年9月至103年5月間某日 」），容有誤會，應予更正。
⒋被告對C女利用權勢為猥褻行為之認定 ⑴公訴意旨雖認被告係以恐嚇方式違反C女意願，而為猥 褻行為，就事實欄一、二部分應構成刑法第224條之1 加重強制猥褻罪云云。
⑵按刑法第224條之強制猥褻罪（或刑法第224條之1之加 重強制猥褻罪），與刑法第228條之利用權勢或機會 性交猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要 件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異 而已。亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其 他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從 ；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形 成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法 第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上 下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監 督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之 自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的 壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之 行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於 （加重）強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會 性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空 間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之 性自主決定權者，固應逕依刑法第224條或第224條之 1規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係， 而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某 種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情 形，則應成立刑法第228條之罪名（最高法院103年度 台上字第2228號判決意旨參照）。
⑶就被告為事實欄一所示猥褻行為部分，徵諸證人C女於 偵訊及本院審理時證述：我跟被告說我沒有亂搞，被 告就是不相信，還說要去學校鬧，我講不過被告，也 很氣被告，後來我就妥協有讓被告看下體；被告說要 去學校問我到底跟誰亂搞，我不想鬧到學校去，所以 我才給被告檢查我的下體，當時我只是覺得我沒有做
的事，我沒有必要害怕，才想說那就給被告看等語（ 偵卷第26頁；本院卷第199、200頁），可見C女之所 以讓被告檢查下體，係因擔心被告以家長之身分到學 校瞭解C女之交友狀況，權衡利害關係後，因被告為 其父親之權勢，因而隱忍屈從被告之猥褻行為，並非 因被告陳稱要去學校鬧等語，而感到心生畏懼，尚難 認被告以恐嚇方式壓抑C女之性自主決定權。
⑷就被告為事實欄二所示猥褻行為部分，依C女於本院審 理中所證：被告按壓、觸摸我的胸部時，我沒有做任 何反應，我想說被告說他會看，因為我也會怕是否真 的有腫瘤，被告說他是我爸爸，不會對我做什麼事， 我相信被告才讓他用等語（本院卷第198、199頁）， 可認C女會讓被告觸摸胸部，乃肇因擔心罹患乳癌之 可能性，而在自我權衡利害關係後，因被告為其父親 之權勢，隱忍屈從被告為猥褻行為之要求。況依C女 歷次所述，未見C女指證被告施用暴力或恐嚇言論壓 制其性自主決定權，而不得不順從之情形。
⑸是以，依檢察官提出之證據方法，尚不足以證明被告 所為猥褻行為已完全抑制C女之性自主決定權，無從 認被告有何加重強制猥褻犯行。惟C女於被告為猥褻 行為時，尚有判斷衡量空間，則被告對於因親屬關係 而受其照護之C女，利用其身為父親之權勢，而為事 實欄一、二所示之猥褻犯行，應堪認定。
⒌被告及辯護人所持下列辯解不可採信之說明 ⑴辯護人另辯稱：C女提出告訴時距離案發已逾10年以上 ，且C女於此期間未對被告有任何排斥或特別疏離之 情形，實與常理不符云云。惟查，有關C女事隔多年 始對被告提出告訴一節，業經證人C女於本院審理時 證稱：我有跟媽媽說過，我媽說被告這樣做是不對的 ，也有叫我去告被告，我怕告被告的話，我們家會散 掉，後來因為黎○美自殺，當時醫院有自殺通報，社 工來家裡了解狀況和我接觸，我才將被告對我做過的 事向社工說，被告做這些事情，我一直覺得很不舒服 ，想起來就很痛苦，在這之前我不知道我應該及如何 去做，之後才在社工協助下提告等語（見本院第206 至207頁），是C女基於維護家庭完整性之因素，長久 隱忍未提告，但內心痛苦情緒始終未能消散，直至C 女之妹發生自殺事件，社工介入瞭解家庭狀況時，方 在社工洽談過程中提及被告對其所為，進而在社工協 助下對被告提起告訴，尚與事理常情並無相悖。又有
關C女與被告之互動情形，證人即被告之二女兒乙○○ 於本院審理中證稱：110年11月家人有幫被告慶生， 大家相處狀況和睦，C女與被告沒有互動，但有送被 告外套；C女很少會來聚會，大概1、2年出現1次，在 比較重要的場合才會出現等語（本院卷第288至290頁 ）；證人D女於本院審理時證稱：C女對被告較排斥， 但是生日、節日時會送東西，吃飯也會來等語（本院 卷第224頁），依乙○○、D女所述，可知C女僅在重要 節日出席家庭聚會，雖會送禮物給被告，但對被告有 排斥感，核與證人C女於本院審理時所證「我很少跟 被告見面」、「我有在避開他」等情（本院卷第205 頁）相合，足見C女有排斥被告、躲避與被告見面之 舉動，再參酌C女前揭證述一再提及擔憂家庭破碎， 故C女選擇僅在重要節日出席家庭聚會，以維繫家庭 和睦之氣氛，尚難認C女所為有何悖離常情之處。是 辯護人所為C女上情與常理不符之辯解，尚難憑採。 ⑵被告及辯護人又辯稱：被告係為教導C女性教育知識， 並非為滿足私慾，並無猥褻意圖云云。然查，被告對 C女所觸摸之胸部、陰部等身體部位，係屬身體隱私 部位，極具私密性，通常不會隨意外露，更遑論遭人 觸摸、甚或用手撥開陰部，是被告對C女所為前揭行 為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使 一般人產生厭惡或羞恥之感，依一般社會通念，足認 有傷社會風俗，屬猥褻行為甚明，被告明知仍有意為 之，自當有猥褻之犯意。又C女於事實欄一、二所示 案發時間，已就讀國一至高一期間，屬於青春期發育 階段，第二性徵已漸明顯，被告縱為人父，亦應知男 女有別，而在案發當時尚有D女在場，且被告未曾從 事與性教育相關之工作經驗（本院卷第307、308頁） ，難認有非得由被告進行檢查C女下體、胸部之理由 ，是被告對正值青春期之C女觸摸陰部及胸部，絲毫 不思避嫌，顯屬違常事實，被告及辯護人此部分所辯 ，無可採信。
㈡事實欄三部分
上開事實欄三所示犯罪事實，業據被告於本院準備程序及 審理時坦承不諱（本院卷第80、306頁），核與證人B女、 D女於偵訊時證述之情節相符（偵卷第24、31、115、116 頁），並有診斷證明書及B女傷勢照片在卷可稽（偵卷第7 1、127頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪 以採信。
㈢事實欄四部分
⒈被告明知B女為未滿18歲之少女；且其於事實欄四所示時 、地，於B女不知情之情形下，利用被告房間上方連通B 女房間之通風口，持手機拍攝B女在房間內自慰及赤裸 更衣過程畫面等情，業據被告於本院準備程序及審理時 坦認在卷（本院卷第80、308、309頁），核與證人B女 、D女於偵訊及本院審理時證述之情節相符（偵卷第30 、31頁；本院卷第119、120、209頁），並有被告所拍 攝之B女房內影像畫面擷圖在卷可佐（偵卷不公開卷） ，且有被告之OPPO A72手機1支扣案可證，足認被告此 部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉被告使B女被拍攝自慰及赤裸更衣過程畫面，係屬兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項所定「性影像」： ⑴按修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪 ，係以「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他 違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍 攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或 羞恥之圖畫、語音或其他物品」為其構成要件。所稱 性影像者，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀 錄：一、刑法第10條第5項第1款或第2款之行為。二 、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位 。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引 起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明 文。
⑵經查，被告使用手機所攝錄B女在房內之影像畫面，其 內容為B女自慰及赤裸更衣，且依卷附被告所拍攝之B 女房內影像畫面擷圖（偵卷不公開卷），B女明顯袒 露臀部。稽之自慰為人類發洩性慾之私密行為，臀部 則係身體高度隱私部位，極具私密性，而B女於案發 時已滿14歲，正值青春發育時期，並非極為年幼尚無 明顯性徵之年紀，觀諸被告所拍攝B女自慰及赤裸更 衣影像之整體特性，參酌現時社會之一般觀念，當可 連結至與性相關之意涵，客觀上足以刺激或引起性慾 及引發羞恥感，自當屬刑法第10條第8項第2款、第3 款所稱之性影像。
⒊被告在B女不知情之情形下，使B女被拍攝自慰及赤裸更 衣之影像，係屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項所稱之「違反本人意願之方法」：
⑴按修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪
，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉 之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之 強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇 要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或 被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者 ，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保 護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒 童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效 力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採 取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒 童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到 任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不 當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒 童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易 或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性 剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角 度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵 ，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之 際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該 兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被 拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同 意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律 對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點 而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及 少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少 年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及 少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥 褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方 法」（最高法院111年度台上字第3725號判決意旨參 照）。
⑵經查，被告明知B女為未滿18歲之少女，竟於B女不知 情之情況下，擅自利用房間上方通風口，持手機朝B 女房間拍攝B女自慰及赤裸更衣之性影像，依上開說 明，就結果而言，無異壓抑B女之意願，使其形同被 迫而遭受偷拍性影像之結果，核屬兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項規定所稱之「違反本人意願之 方法」。
⒋被告雖辯稱：因為老師反應B女經常遲到，其為確認B女 是否確實起床，方會拍攝B女在房內之影片云云。然被
告於本院羈押訊問時供稱：D女不相信B女自慰的情形很 嚴重，我說想拍給D女看等語（偵卷第103頁），是被告 就其偷拍B女之原因，前後所述不一，已難遽信；且被 告若係為確認B女是否起床，採取呼喊或敲門等發出聲 響之方式，相較於持手機拍攝B女房內狀況，更能達到 喚醒B女起床之目的，被告捨此不為，反而選擇侵犯他 人隱私之方式，僅為確認B女是否起床，顯違常理，是 被告此部分所辯，甚難採信。
㈣綜上所述，被告上開所辯不足採信，本案事證明確，被告 上開各犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。所稱「行為後法律有變更者」 ，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異 等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者， 法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、 舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關 ，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見 解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則 非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題 ，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 ⒉經查，被告於事實欄四行為後，兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項業於112年2月15日修正公布，並自同 年2月17日起生效。惟修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、 催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金」；修正後兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、 藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒 童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而 客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 」。修正前後之規定，經比較結果，新、舊法之條文內 容雖有部分文字修正，然該修正參照該條例第2條、第3 6條之修正理由謂：「衡量現今各類性影像產製之物品 種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行
為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述 刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性 影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定 ，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正 為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」、「依現行實 務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已 有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之 行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。故第2項及 第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實 務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『 使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上 漏洞。惟考量『自行拍攝』之相對概念是「被(他人)拍攝 」，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋 ，第2項及第3項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立 於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自 行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。爰為臻明 確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態 ，以保障兒童及少年之權益」之意旨，應僅為單純之文 字修正、整合及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕 重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情 形者，自非前述「法律有變更」之情形，是被告如事實 欄四所為，應逕適用新法即現行兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項規定。
㈡論罪之說明
⒈按家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上 之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴 力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其 他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第 2款分別定有明文。被告為B女、C女之父親，業如前述 ，渠等屬家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員， 則被告對B女、C女所為前開犯行，係家庭成員間故意實 施身體上不法侵害行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪 並無罰則規定，被告此部分犯行應依兒童及少年福利與 權益保障法、兒童及少年性剝削防制條例及刑法妨害性 自主罪章等相關規定予以論罪科刑。
⒉次按對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護 之14歲以上未滿16歲之人，利用權勢而為猥褻之行為， 究應論以刑法第227條第4項之罪或兒少福權法第112條 第1項前段、刑法第228條第2項之罪?」，甚至「行為人
之行為同時該當於刑法第227條與兒少福權法第112條第 1項前段、刑法第228條之構成要件時，應如何論處?」 ，按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一 體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第 112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被 害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪 類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之 性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條規 定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒 童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲 之人」，則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228 條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故 意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條 之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外 ，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有 法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論 處。是以，對於刑法第227條第2項與兒少福權法第112 條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，應論以刑法 第227條第2項之罪；刑法第227條第4項與兒少福權法第