臺灣臺南地方法院民事判決
111年度營訴字第9號
原 告 臺南市政府
法定代理人 黃偉哲
訴訟代理人 蘇小津律師
被 告 陳昆仁
被 告 謝楊梅
上一人
訴訟代理人 蘇清恭律師
兼上一人
訴訟代理人 謝秉勳
上列當事人間請求返還鋪位等事件，經本院於民國112年5月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳昆仁應將如臺南市麻豆地政事務所民國111年9月29日法囑土地字第9900號複丈成果圖即附圖所示地號、編號4-A部分，面積2.18平方公尺之地上物騰空遷讓返還原告。被告謝楊梅、謝秉勳應將如附圖所示地號、編號16-A部分，面積25.76平方公尺之地上物騰空遷讓返還予原告，並給付原告新臺幣124,667元，及自民國112年3月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自112年3月28日起至遷讓返還上開地上物之日止，按月給付原告新臺幣2,113元原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告謝楊梅、謝秉勳連帶負擔百分之87，餘由被告陳昆仁負擔。
本判決原告分別以新臺幣30,000元、新臺幣200,000元為被告陳昆仁、謝楊梅及謝秉勳供擔保後得假執行。但被告陳昆仁、謝楊梅及謝秉勳如分別以新臺幣91,218元、新臺幣598,024元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原 告起訴時訴之聲明第2項原係請求：被告謝楊梅應將臺南市 麻豆區市四公有零售市場（下稱系爭市場）如起訴狀附圖所 示編號B部分（即門牌號碼臺南市○○區○○路0○0號）地上物騰
空遷讓返還予原告，並給付原告新臺幣（下同）173,266元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還之 日止，按月給付原告2,113元。嗣於民國112年3月21日以書 狀追加謝秉勳為被告，並將變更訴之聲明第2項為：被告謝 楊梅、謝秉勳應將系爭市場如臺南市麻豆地政事務所111年9 月29日法囑土地字第9900號複丈成果圖（下稱附圖）所示編 號16-A部分（即門牌號碼臺南市○○區○○路0○0號建物、面積2 5.76平方公尺，鋪位296，下稱系爭建物）遷讓返還予原告 ，並連帶給付原告194,396元，及自民事追加被告暨訴之變 更狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，暨自民事追加被告暨訴之變更狀繕本送達翌日起至 遷讓返還之日止，按月連帶給付原告2,113元。原告上開所 為變更及對謝秉勳之追加起訴，核屬擴張應受判決事項之聲 明，追加部分所據以請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定， 自無不合，應予准許。
二、本件被告陳昆仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭市場即坐落麻豆區殼興段3、4、5、8、9、1 4、16、17、18、19、20、21、22、103地號土地上之建築物 ，為改制前臺南縣麻豆鎮公所（下簡稱麻豆鎮公所）於39年 間所興建，為麻豆鎮公所所有，臺南縣市合併後所有權人為 原告。被告陳昆仁原有向麻豆鎮公所承租系爭市場內如附圖 所示編號4-A部分（即攤位119，下稱系爭攤位）經營豬肉攤 ，被告謝楊梅、謝秉勳之被繼承人謝和順則有向麻豆鎮公所 承租系爭市場內如附圖地號、編號16-A部分（即門牌號碼臺 南市○○區○○路0○0號，舖位296）之建物經營藥房，臺南縣市 合併由原告取得系爭市場建築物所有權後後，則由原告於10 0年6月間與被告陳昆仁、謝和順就其等原所承租使用之系爭 攤位及系爭舖位分別簽立臺南市公有零售市場攤（舖）位使 用行政契約（下稱系爭舖位使用行政契約），約定使用期間 均為100年7月1日起至103年3月31日止，系爭攤位每月應繳 納使用費498元（另收費36元清潔費），系爭舖位每月應繳 使用費2,113元（另收費78元清潔費）。嗣因系爭市場建物 老舊、鋼筋裸露、陽台坍塌，業已危及公共安全，原告已於 103年3月3日以府經場二字第1030184080號函公告自103年4 月1日起停止使用，未繼續與被告陳昆仁及謝和順簽約，並 已通知包含被告陳昆仁、訴外人謝和順等系爭市場內全體攤
、舖位使用人全數搬離，惟被告陳昆仁、訴外人謝和順均置 之不理而繼續營業，嗣謝和順於103年3月11日死亡，系爭建 物由被告謝楊梅、謝秉勳繼續占有使用至今。系爭攤、舖位 之使用契約已屆期失效，被告陳昆仁及謝楊梅、謝秉勳與原 告間已無任何使用契約，卻仍繼續占用系爭攤位、系爭建物 ，已屬無權占用，且同時受有相當於租金之不當得利，爰依 民法第767條、第179條之法律關係，求為命被告陳昆仁、謝 楊梅及謝秉勳應分別將所占用之系爭攤位、系爭舖位即系爭 建物騰空遷讓返還原告，暨分別給付40,836元（即自104年7 月1日至112年2月28日止，共92個月以每月498元計算之不當 得利）、連帶給付194,396元（計算式：2,113元×92月）、 加計法定遲延利息，及自變更追加起訴狀繕本送達翌日起按 月各分別給付498元、2,113元等語。並聲明：㈠被告陳昆仁 應將系爭市場如附圖所示編號4-A部分（即攤位119、面積2. 18平方公尺）之地上物遷讓返還予原告，並給付原告40,836 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還 之日止，按月給付原告498元。㈡被告謝楊梅、謝秉勳應將系 爭市場如附圖所示編號16-A部分之地上物遷讓返還予原告， 並連帶給付原告194,396元，及自民事追加被告暨訴之變更 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，暨自民事追加被告暨訴之變更狀繕本送達翌日起至遷 讓返還之日止，按月連帶給付原告2,113元。㈢原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告謝楊梅、謝秉勳答辯略以：
⒈否認系爭建物為原告所有，系爭建物為未保存登記建物，原 告如主張所有，應提出系爭建物為原告出資興建之證據，始 能主張為系爭建物之所有權人。系爭建物係被告謝楊梅之被 繼承人謝和順於60年間以18萬元之價格向訴外人王柯阿珠所 購得，有被告提出之謝和順與王柯阿珠於60年7月15日所簽 立之店鋪轉讓合約書一份可證，嗣由王柯阿珠將系爭建物交 付謝和順占有使用，謝和順已取得系爭建物之事實上處分權 ，謝和順死亡後上開權利由謝和順之繼承人繼承取得，被告 謝楊梅為謝和順之配偶，自有權繼續使用系爭建物。而被告 謝秉勳係以家屬即三子身分附隨被告謝楊梅設籍於系爭建物 地址，其占有使用該房屋應係受被告謝楊梅之指示而占有， 依民法第942條規定，不能認被告謝秉勳係自主占有人。 ⒉系爭市場範圍建物類型有攤、舖、平房、多層磚造透天樓房 、公用廁所等，所有權類型有土地所有權、房屋所有權、使
用權、管理權等，原告主張就系爭建物有所有權存在，自應 提出證據證明。原告雖提出系爭舖位使用行政契約，主張系 爭建物即為系爭市場範圍內之系爭舖位，但被告否認系爭建 物為系爭舖位使用行政契約內所載之296號舖位，自不得認 謝和順係承租系爭建物作為舖位使用。況且系爭建物所坐落 之臺南市○○區○○段00地號土地並非原告所有，且系爭建物為 三層樓透天房，1、2、3樓均係同一時期所建造，為一體閩 南式建築，顯與單層舖位之形式不同，而系爭建物前面曾經 麻豆鎮公所設置攤、舖位供人營業使用，屋前道路拓寬並經 麻豆鎮公所鋪設柏油路面始成現狀，可見原告所指編號296 號舖位並不等同於系爭建物，是縱謝和順於100年6月間有簽 立系爭舖位使用行政契約，亦不能因而認謝和順係承租系爭 建物作為舖位使用，且系爭建物實際面積亦非上開契約所記 載之舖位面積，296號舖位實際已消滅，並非系爭建物。 ⒊系爭建物係3層樓建築物，有浴室、廁所、化糞池、可供生活 起居之形式，與其它市場店鋪，例如光復路8、12、14號為 平房1層樓、木石磚造（雜木）、無起居功能、需使用公用 廁所，有明顯差異，再依原告所提出即另案本院108年度重 訴字第53號確認建物所有權存在事件中之不動產估價報告書 所載，系爭市場之建物結構類共有木石磚造（雜木）、鋼骨 造暨鐵皮包覆、加強磚造、剛骨造、公共走道、公共廁所等 ，其中編號231攤位（李清華），其結構為木石磚造（雜木 ），對比系爭建物為3樓磚造樓房，再比對被告提出之系爭 建物側面照片中標記「58-60年間拆屋還地訴訟案」建物外 觀，建物之建材與形式均有明顯差異，故原告稱系爭市場內 各攤舖位之建材均相同，係由麻豆鎮公所41年時統一興建， 所言非實。
⒋原告自承已以103年3月3日府經場二字第1030184080號公告系 爭市場自103年4月1日起停止使用，則該鋪位已屬廢棄物清 理法第2條第1項第2款之廢棄物，原告不再對系爭市場之攤 鋪位有實質管領力而有拋棄該攤鋪位使用權之意思，實際上 已令人相信原告所指鋪位已成為廢棄物，原告已失管有人之 地位。且原告既已公告建築物損壞由使用人自行負責修繕， 倘日後因建物發生意外事故，一切責任由使用人自行負擔， 則其嗣後再依民法第767條規定向被告謝楊梅請求遷讓及給 付不當得利，顯違民法第148條所之誠信原則。 ⒌被告謝楊梅並非無權占有，被告謝秉勳則非自主占有人，原 告請求被告連帶返還相當於租金之利益，已非有據，況原告 請求範圍亦已逾越民法第126條規定5年消滅時效期間，被告 得依民法第144條第1項規定主張時效抗辯，拒絕給付。
⒍並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判 決，願供擔保請准免為假執行。
㈡被告陳昆仁則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、本件經調查，兩造對下列事實不為爭執，並有兩造各自提出 之臺南市公有零售市場攤（舖）位使用行政契約2份、麻豆 市四公有零售市場平面配置圖、謝和順除戶謄本、現場照片 、哲宇不動產估價師事務所不動產報告書、臺南市政府財政 稅務局房屋稅籍證明書、最高法院60年度台上字第431號民 事判決、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）58年上 字第2317號民事判決、高雄高等行政法院106年訴字第506號 判決、最高行政法院109年度上字第569號判決、麻豆區穀興 段16地號土地登記第二類謄本、本院107年度聲字第1號行政 訴訟裁定、店舖轉讓合約書、本院108年度重訴字第53號民 事判決、臺南高分院110年度重上字第62號民事判決等件在 卷可憑，並經本院調閱本院本院108年度重訴字第53號確認 所有權存在事件全卷、高雄高等行政法院106年訴字第506號 債務人異議之訴事件全卷核閱無誤，自堪認為事實： ㈠原告於100年6月間與被告陳昆仁就系爭市場119號豬肉類攤（ 舖）位（使用面積6.61平方公尺），簽立「臺南市公有零售 市場攤（舖）位使用行政契約」，約定使用期間自100年7月 1日起至103年3月31日止，使用期間被告陳昆仁應繳納每月 使用費498元、清潔費36元，合計534元。契約第5條約定使 用期間有下列情形之一時，甲方（即原告）得隨時終止契約 ：一、因都市計畫或開發、利用必須變更用途收回時。二、 因改建或攤（舖）位重新規劃、配置等需要時。 ㈡原告於100年6月間與訴外人謝和順簽立有系爭舖位使用行政 契約，契約標的記載原告同意謝和順使用系爭市○○○○路0○0 號藥房類舖位乙處，使用面積14.48平方公尺，約定使用期 間自100年7月1日起至103年3月31日止，使用期間乙方（即 謝和順）應繳納每月使用費2,113元、清潔費78元。契約第5 條約定同上。
㈢原告以臺南市政府103年3月3日府經場二字第1030184080號公 告系爭市場因建物老舊、鋼筋裸露危及公共安全，自103年4 月1日起停止使用，使用人於停止使用後應於103年4月30日 前遷出，延不遷出市場交還攤（舖）者，建築物損壞由使用 人自行負責修繕；倘日後因建物發生意外事故，一切責任由 使用人自行負責。
㈣謝和順於103年3月11日死亡，被告謝楊梅為謝和順之配偶， 系爭建物目前由被告謝楊梅及謝秉勳居住使用。
㈤謝和順與王柯阿珠於60年7月15日有簽立店舖轉讓合約書，合 約書第1條標的物記載：臺南縣○○鎮○○路0號之2店舖1棟，第 2條約定轉讓金新臺幣18萬元、第三條付款方式載明「即日 由乙方（即謝和順）付甲方現金....」等語最後並另有約定 「並由乙方（即謝和順）按月向麻豆中央市場繳納店舖租金 」。有被告提出之店舖轉讓合約書附於本院卷㈠第409頁可參 。
㈥原告以㈢內容對系爭市場內之攤、舖位使用人公告及通知限期 搬離點交未果後，有於104年間依臺南市公有零售市場攤（ 舖）位使用行政契約為執行名義聲請對包含謝和順及其他攤 （舖）位使用人強制執行遷讓返還攤舖位，嗣因謝和順已死 亡而經原告撤回對債務人謝和順之聲請執行，其餘系爭市場 內之攤舖位使用人莊茂榮等121人因不服原告強制執行之聲 請，並主張系爭市場內之地上物所有權為其等所有為由，於 106年間對原告提起債務人異議之訴，經高雄高等行政法院1 06年訴字第506號債務人異議之訴事件受理後，已於109年3 月5日判決莊茂榮等121人之訴為無理由確定在案，有高雄高 等行政法院106年訴字第506號判決及最高行政法院109年度 上字第569號判決各一份在卷可憑。
㈦系爭市場之攤位、舖位承租人即訴外人李清華等101人於上開 債務人異議之訴審理中，另以系爭攤位、舖位所有權及事實 上處分權應為其等所有為由，對原告、臺南市政府經濟發展 局、臺南市市場處提起確認建物所有權存在之訴，經本院10 8年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件審理後，認 其等無法舉證證明就其等所主張之攤位、舖位有所有權及事 實上處分權存在為由，於110年2月4日判決李清華等人敗訴 確定在案。
四、原告主張被告謝楊梅、謝秉勳現所居住使用之系爭建物乃系 爭市場內之店舖，屬原告所有，被告則以前揭情詞置辯，是 本件首應審究者即在於系爭建物是否為系爭市場土地上之店 舖？原告就系爭攤位及系爭店舖是否有所有權？經查： ㈠原告主張系爭建物屬系爭市場內編號296舖位等情，業據提出 被告之被繼承人謝和順於100年6月間與原告所簽立之臺南市 公有零售市場攤（舖）位使用行政契約乙份及麻豆市四公有 零售市場平面配置圖一份為憑，而上開配置圖乃原告市場管 理處為管理所為之編號，核對其編號位置與系爭建物之門牌 號碼及上開舖位使用行政契約，明顯可知臺南市牌號碼臺南 市○○區○○路0○0號即系爭建物即為系爭舖位使用行政契約中 所載之舖位，且再參酌本院至現場勘驗時，明顯可看出系爭 建物臨光復路，而整個市場確如麻豆市公有零售市場平面圖
所示南側到光復路、東側臨中正路，且在中正路與光復路轉 角之主體建物牆面明顯標示有公有零售市場等文字，有現場 照片在卷可憑，是原告主張系爭建物乃系爭市場內之店舖， 核與事實相符，應可採信，被告抗辯系爭建物並系爭市場內 之店舖云云，要無可採。
㈡又系爭市場範圍為坐落於麻豆區殼興段3、4、5、8、9、14、 16、17、18、19、20、21、22、103地號土地上之建築物等 情，有原告提出之市場平面配置圖及地籍圖可憑，系爭建物 所坐落之基地即為市場區域範圍內之麻豆區穀興段16地號土 地內，亦有複丈成果圖可憑，上開16地號土地雖非原告所有 ，然原告主張系爭市場所在基地，是當初麻豆鎮公所為興建 市場，以交換使用方式取得市場基地使用權利後興建及負責 管理維修，上開土地地價稅亦均係由原告繳納等情，亦據提 出臺南縣政府87年5月1日87府建公字第73048號函所附麻豆 鎮「市三」「市四」「市五」零售市場修建計畫、原麻豆市 四市場基地地籍圖、地價稅繳款書、臺南市稅務局地價稅書 等件附於本院卷㈡第233頁至265頁可憑，自堪採信。而有關 坐落於系爭市場土地內之攤舖、店舖所有權之認定： ⒈查坐落系爭市場土地之攤舖使用現況，依原告所提出之平面 配置圖、高雄高等行政法院106年訴字第506號債務人異議之 訴事件卷及本院108年重訴字第53號請求確認建物所有權存 在事件卷內照片及不動產估價報告書等資料可知，大抵可分 為3類：
⑴臨街店鋪：亦即臨中正路、臨光復路（平面配置圖南側， 包含系爭建物）94部分）、臨平等路（平面配置圖西側， 攤號234至259部分）、臨忠孝路（平面配置圖北側攤號26 0至267部分）等磚造型態店鋪。
⑵開放型之舖位：即在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以泥作 或木作搭建之開放型鋪位，如攤號100、103、106、108、 110、112、113、115、117、118、119、123、149、161等 肉類或熱食舖。
⑶封閉型鋪位：在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以木板或鐵 皮間隔，臨走道部分則以鐵捲門為區隔並為防閑設施。 ⒉系爭市場內攤舖及臨街店舖所有權於改制前應為麻豆鎮公所 所有，縣市合併後已由原告取得所有權：
⑴建築法令部分：33年9月21日修正通過之建築法第9條規定 ：「公有建築，應由起造機關將核定或決定之建築計劃、 工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照。」第10 條規定：「私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同 建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核
定之」。
⑵查系爭市○○○○○○○鎮○○段○0000○0000號地號土地店鋪建物所 有權誰屬，原土地所有權人林漳榮以上開土地固係出租於 麻豆鎮公所興建市場，然麻豆鎮公所未自行營建市場，反 轉租供攤商建築房屋，已違反民法及土地法之強制規定， 乃依法終止租約並訴請麻豆鎮公所及當時店鋪建築物或攤 位使用人拆屋還地，該案經臺南高分院58年度上字第2317 號民事判決就有關市場之攤位店舖何人興建一節，認定訟 爭之攤舖位為麻豆鎮公所所有，理由則以：
A.臺南縣政府59年4月3日南府建土字第15675號函記載： 「查麻豆鎮公所呈送該鎮中央市場店鋪假建築申請案， 本府曾以41年1月25日子有府瑞建土字第1897號復文表 復以：（一）呈暨附件均悉（二）所送該鎮中央市場店 鋪假建築申請書經查尚合准予備查（三）希知照，至於 該建築申請人為麻豆鎮鎮長張掖」等語，足證系爭市場 係麻豆鎮公所所建造。
B.至該案證人韋正雄雖曾證述：「外面市場店舖是私人捐 獻建築的，十年不付租金，期滿後產權歸鎮公所，上述 房屋，非系爭房屋」等語，縱認該案訟爭之攤位店鋪非 麻豆鎮公所出資所建，然申請建築執照既以麻豆鎮公所 名義所申請，抑且約定產權仍歸該鎮公所所有，則市場 房屋攤位縱有輾轉讓與第三人經營之事實，仍難即認基 地承租人有轉租情事。
C.該證人所稱私人捐獻興建者係屬外面市場店鋪而非系爭 房屋，是則系爭房屋既為麻豆鎮公所所建築，則縱有將 店鋪攤位轉讓予第3人，其原有之租賃關係依法仍尚存 在，有原告提出之上開判決書附於本院卷㈠第77頁至80 頁可憑。
⑶而上開關於市場店鋪因當時麻豆鎮公所缺乏經費，由私 人出資興建但產權仍歸麻豆鎮公所所有，出資者則免納 10年租金等情，亦據高雄高等行政法院106年訴字第506 號債務人異議之訴案件中之系爭市場內之攤、舖位使用 人郭清竹於該案準備程序中陳述：「第一手的人是市政 府交換土地，讓他們興建，興建後公所說這是公有的， 要捐給鎮公所，鎮公所說捐給鎮公所10年內不收租金， 10年後才收租金，我是向第二手買的，其後我們一直繳 納租金，2年或4年換約一次，當時我們有優先權可以承 租」等語明確，亦印證臺南高分院58年度上字第2317號 民事判決中證人韋正雄所證述店舖私人出資興建，但產 權仍歸屬麻豆鎮公所有之事實。
⑷綜合上開系爭市場建築時之法令及系爭市場建成後之相 關爭訟判決理由足知，系爭市場之攤位、店鋪，因屬公 有建築，則其起造、興建，依當時之建築法令，均須由 麻豆鎮公所並以時任之代表人即鎮長辦理建築執照之申 請，其所有人之認定，依建築法法令之規範，自應歸屬 麻豆鎮公所，至其中部分店鋪之興建，縱當時麻豆鎮公 所短於經費，而有部分私人出資興建，但亦已約定以10 年免租金抵付，期滿後產權仍歸麻豆鎮公所有。是以， 系爭市場建物，無論外圍臨路街之店鋪，或中間封閉型 或開放型之攤舖，所有權歸屬麻豆鎮公所所有，應堪認 定，此由被告之被繼承人謝和順與訴外人王柯阿珠於60 年7月15日就系爭建物所簽立之店舖轉讓合約書中第3條 後段亦特別約定「並由乙方（即謝和順）按月向麻豆中 央市場繳納店舖租金」等語亦可知，讓與人王柯阿珠及 受讓人謝和順實際均知悉店舖所有權屬麻豆鎮公所所有 ，否則何須特別註明尚須繳納店舖租金，況系爭建物於 興建後亦均登記房屋納稅義務人為麻豆鎮公所，於改制 後則登記納稅義務人臺南市管理機關：臺南市場處，亦 有原告提出之系爭房屋稅籍證明書乙份在卷可憑，再參 酌謝和順其後亦均有與原告簽立系爭建物之店舖位使用 行政契約，更可見謝和順亦知悉系爭建物於縣市合併後 係屬原告所有，被告以系爭店舖轉讓合約書抗辯謝和順 已依上開合約取得系爭建物事實上處分權云云，並無可 採。
⑸被告固一再提出照片主張系爭建物係三層樓房，非一層 樓之店舖，且原告所提出之系爭舖位使用行政契約所記 載之標的物面積僅14.48平方公尺，與系爭建物實際面 積不符，其他案件之認定不能拘束被告等語抗辯系爭建 物非屬原告所有，惟系爭市場內店舖型態並非僅一層樓 ，亦有許多臨街店舖係屬透天厝2層樓房，而其等之店 舖亦均經高雄高等行政法院106年訴字第506號判決及本 院108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件等 確定判決認定所有權人為原告，雖被告非上開案件之當 事人而無既判力或爭點效之適用，然既均屬系爭市場內 之店舖，其興建過程及使用基礎即均相同，自無為不同 判斷之理，至系爭舖位使用行政契約所記載之標的物面 積與系爭建物現所測量之面積固有不同，然此可能因測 量方式或者使用行政契約均係沿用最原始登記記載面積 未實際斟酌系爭建物嗣後有整修所致，而縱系爭建物有 於謝和順受讓前或後有另為整修成系爭建物狀態，依
36年3月21日訂定89年1月18日廢止之臺灣省零售市場管 理規則第21條規定：「(第1項)公有市場攤舖位承租人 應利用原有設備營業，不得變更位置、規格及營業種類 。如需增加裝置或設備時，應事先繪具圖說敘明理由， 報經主管機關同意後始得添置。(第2項)前項添置之設 備於契約終了時，應即回復原狀，違者由主管機關以承 租人之費用代為拆除。如有損毀原設備情事，承租人及 連帶保證人負連帶賠償責任。但另有約定時，從其約定 。」再者，88年6月30日訂定99年4月7日廢止之臺灣省 零售市場管理規則第22條規範內容同上開36年3月21日 訂定之第21條規定，是有關店舖之整修均應依零售市場 管理規則及其有關法令處理之，是攤商即原店舖承租人 王柯阿珠及受讓後之謝和順縱有於租賃關係存續期間為 修整，亦無從因此就租賃物之整修、增建或支出其他有 益費用而取得系爭建物所有權，是被告所提出之相關照 片亦不足以使本院推翻上開所有權歸屬之認定，併予說 明。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段分別定有明文。又以無權占有為原因 ，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無 權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正 當權源之事實證明之，如不能證明，即應認原告之請求為正 當。查原告為系爭攤位及系爭建物之所有權人，已經本院認 定如前，而原告主張系爭攤位為被告陳昆仁所占用乙節，經 本院通知被告陳昆仁均未到場爭執，自屬自認上開事實，另 原告主張系爭建物為被告謝楊梅、謝秉勳所占用乙節，前已 經被告謝秉勳以被告謝楊梅訴訟代理人身份陳述系爭建物現 由被告謝楊梅、謝秉勳共同居住使用，原告因謝秉勳上開陳 述而以謝秉勳亦為占用人追加為被告後，雖經被告謝秉勳抗 辦以其為謝楊梅家屬僅屬占有輔助人非直接占有人等語，然 被告謝秉勳已成年，且被告謝秉勳一開始係答辯其與謝楊梅 均係謝和順之繼承人，基於繼承關係而繼續占有使用系爭建 物，自係自主對系爭建物為占有，而非受謝楊梅指示而代為 占有，是系爭建物實際係由被告謝楊梅、謝秉勳共同占有使 用，應可認定，而占用系爭攤位之陳昆仁及占用系爭建物之 謝楊梅、謝秉勳既無法舉證證明其等具有合法占用權源，即 屬無權占有，是原告依民法第767條規定請求被告陳昆仁將 系爭攤位騰空遷讓返還，請求被告謝楊梅、謝秉勳將系爭建 物騰空遷讓返還，即屬有據，應予准許。
六、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段有明文規定。又依不當得利之法則 請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準。經查： ㈠被告陳昆仁無權占用系爭攤位，固如前述，惟經本院會同原 告至現場勘驗時，系爭攤位上方木架僅係尚有置放紙箱斗笠 等雜物，原告主張被告陳昆仁未依通知將系爭攤位點交返還 原告，未經被告陳昆仁爭執，固可認定被告陳昆仁未放棄占 有，然依本院勘驗現況，系爭市場內之系爭攤位並無何繼續 營業跡象，原告亦未提出其他被告陳昆仁確實有占用系爭攤 位繼續營業之證據，且原告已公告系爭市場停止使用多年， 實難認被告陳昆仁上開占用狀態有獲得相當於租金之利益， 並致原告受有相當於租金之損害，被告陳昆仁既未取得任何 利益，則原告主張被告陳昆仁應依不當得利之法律關係返還 原告其自104年7月1日至112年2月28日止，共92個月以每月4 98元計算之不當得利、法定遲延利息及自起訴狀送達後按月 以498元計算之不當得利，本院認無可採，應予駁回。 ㈡至被告謝楊梅、謝秉勳實際均仍居住於系爭建物，且仍於系 爭建物內開設藥房營業等情，為被告所自認，且有本院勘驗 筆錄及現場照片在卷可稽，是原告主張被告謝楊梅、謝秉勳 經原告催告返還系爭建物後，仍繼續占用系爭建物營業，而 獲有相當於租金之利益，致原告受有損害，應可認定。因之 ，原告依前揭規定按系爭店舖原租金金額計算被告所獲得之 利益，應屬可採。惟租金之請求權，因5年間不行使而消滅 既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相 當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請 求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消 滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還 。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年。原告固請 求被告謝楊梅、謝秉勳連帶返還自104年7月1日至112年2月2 8日止之不當得利，然原告係於112年3月21日追加被告謝秉 勳請求被告2人連帶給付不當得利，因被告已主張5年之時效 抗辯，故原告僅能請求往前回溯5年內即107年3月22日起至1 12年2月28日之不當得利，另原告亦未提出被告謝楊梅、謝 秉勳就上開不當得利應負連帶債務之依據，是應僅能請求被 告負共同給付之責任，從而，原告請求被告謝楊梅、謝秉勳 應給付107年3月22日起至112年2月28日止之不當得利金額12 4,667元【計算式：原店舖租金每月2,113元×59個月＝124,66 7元】，及自追加被告暨訴之變更狀繕本送達（於本院112年 3月27日言詞辯論期日送達）翌日即112年3月28日至清償日
止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自上開繕本送達 翌日即112年3月28日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給 付2,113元之不當得利，為有理由，逾此部分之請求，則無 理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告依民法第767條、第179條之法律關係，請求 被告陳昆仁返還系爭攤位，請求被告謝楊梅、謝秉勳返還系 爭建物及上揭所述之不當得利，洵屬有據，應予准許，爰判 決如主文第1項、第2項所示。逾此部分之請求，則均無理由 ，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果 不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
九、兩造就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為 假執行，核無不合，爰就原告勝訴部分酌定如主文第5項所 示之擔保金，分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請已失所附麗，應併予駁回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、 第2項。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 臺灣臺南地方法院民事庭
法 官 童來好
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 書記官 吳昕儒