最高法院刑事判決
111年度台上字第5265號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明
上 訴 人
即 被 告 黃暐庭
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國111年8月3日第二審判決（111年度上訴字
第168號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6861、
16437號、108年度毒偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決諭知無罪）部分：
一、本件原判決此部分以不能證明上訴人即被告黃暐庭（下稱被 告）有被訴於民國107年9月20日0時35分許，販賣第三級毒 品愷他命0.8公克新臺幣（下同）1,200元及0.32公克（價格 不詳）予陳聖凱之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑 判決，改判諭知被告此部分無罪。固非無見。 二、審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應 一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨 ，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於 判決內詳為說明。且此項判斷之職權運用，應受經驗法則與 論理法則之支配，就調查所得之各項直接、間接證據，本於 推理作用而為綜合判斷，不得將卷內各項證據，割裂觀察而 予單獨評價，否則難謂適法。又應於審判期日調查之證據而 未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10 款定有明文。若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖 已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽 行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、原判決此部分係以107年9月20日毒品交易「1200含袋.8」、 「一包.32的菸」，無論是起訴書所指均為愷他命，或證人 即購毒者陳聖凱於原審所證前者指安非他命、後者指愷他命 ，被告與陳聖凱均無事前或事中合意。另陳聖凱當時係與綽 號「雞蛋」即翁進仁接洽並拿取毒品，惟「雞蛋」堅決否認 有到被告家中甚至是交付毒品。而陳聖凱當時與何人交易無
從查證，且無任何事證可以證明被告與第三人有共同販毒之 犯意聯絡及行為分擔之情事。又被告之自白與主要事實不合 ，有嚴重瑕疵。因認被告無論係被訴販賣第三級毒品，或檢 察官蒞庭主張被告同時亦有販賣第二級毒品行為而為起訴效 力所及，均屬不能證明，而為有利被告之認定。 四、卷查：陳聖凱於107年9月20日0時35分，以通訊軟體WeChat （下稱微信）傳送訊息給被告，內容為：「1200含袋.8」、 「您看怎樣多退少補」、「我還拿一包.32的菸下回跟您算 」，有微信聊天室截圖可憑（警二卷第50頁）。陳聖凱於10 7年10月4日警詢時陳稱：我107年9月20日去高雄市三民區復 興一路200號透天厝的套房找被告購買安非他命及愷他命， 當時他睡著了，是他的朋友拿給我的，但是我留的錢不確定 夠不夠，所以我才用微信訊息留言給被告，告知他我有去購 買毒品，「1200含袋.8」是代表毒品安非他命0.8公克1,200 元、「一包.32的菸」是代表毒品愷他命0.32公克，這次毒 品交易有成功，時間是107年9月20日0時35分，因為我購買 的當下就傳訊息了，我以1,200元購得安非他命0.8公克，愷 他命我是另外再拿錢給被告等語（警二卷第50頁）；於同日 稍晚檢察官訊問時亦具結證稱：9月20日這次有交易成功， 在復興一路200號住處，被告當時睡著了，當時是他朋友秤 重給我，我用1,200元買含袋重0.8克的安非他命，另外還有 拿走1包0.32公克的愷他命，我沒有付錢，因為我當天只有 帶1,200元現金到場，所以我把0.32公克愷他命記帳寫在微 信上，打算下次再付他錢等語（偵二卷第68頁）；後於108 年2月27日、5月16日檢察官訊問時則證述：9月20日拿0.32 公克愷他命，當時去的時候被告在房間睡覺，他另個好朋友 幫被告拿給我，0.32公克愷他命不知道怎麼算錢，所以我用 訊息告訴他，免得他認為我偷拿，後來算多少錢我不記得了 ，我確定有給他錢等語 （偵二卷第147頁、第200至201頁） ；於111年5月30日原審審理時證述其於107年9月20日0時35 分稍早某時，至被告住處購買毒品，當時被告在睡覺中，然 其先取得毒品離開時旋即於同日0時35分傳訊告知被告以「1 200含袋.8」、「您看怎樣多退少補」、「我還拿一包.32的 菸下回跟您算」，其於警詢時記憶比較清楚，「1200含袋.8 」是指安非他命，「一包.32的菸」是指愷他命，應該不是 同一種毒品，因為如果是同一種就不必另外講了等語（原審 卷第290至291頁)。而被告於108年6月20日警詢及同日檢察 官偵查中，已明確說明107年9月20日陳聖凱該次微信訊息內 容代表之意思為毒品（警三卷第22頁），且於偵查中供述： 「（檢察官：陳聖凱之後沒有跟你算嗎？）沒有。（你之後
是用陳聖凱的小額付費，抵掉了？）抵掉了，變成我還欠他 錢。（你到底是抵掉了，還是陳聖凱偷了你的毒品？）用小 額付費方式買點數給我抵掉了。（你承認兩次賣愷他命給陳 聖凱？就算當時你睡著了，但陳聖凱之後有跟你算錢，你還 是算販賣，是否承認？）是。是。」被告更供稱其中0.32公 克愷他命之價格經換算後大約是3、500元，並承認該次之販 賣毒品犯行（偵二卷第273至274頁）；於第一審亦供認其有 販賣愷他命給陳聖凱（第一審卷一第113至114頁）。原判決 亦依憑被告不利於己部分之供述、陳聖凱之證述及微信譯文 ，相互勾稽結果，因而認定陳聖凱確有於107年9月20日至被 告住處拿取1包「0.8公克的安非他命」及1包「0.32公克之 愷他命」（原判決第18頁第15至16行）。如若無訛，被告雖 就該日陳聖凱所拿取毒品種類之供述前後不一，然對於其有 販賣毒品行為之供詞並無二致，被告曾為此部分販賣毒品之 自白，是否全然不得採取，尚非無疑。況且被告在日前（10 7年9月16日）即有販賣第三級毒品給陳聖凱，而從雙方聯繫 內容觀之，彼此間已具有相當默契，又毒品收藏均甚為隱密 ，陳聖凱在被告睡覺中，至被告住處直接取得毒品並留下金 錢，是否係基於雙方之默契，甚至經被告事前同意交易而為 ，亦非全無可能。又依陳聖凱證述其係先至被告住處購買安 非他命及愷他命，雖被告正在睡覺，而由陳聖凱自行取走毒 品，其旋即傳訊告知被告取走之毒品數量及價格，則陳聖凱 此一行為是否可認係就上開毒品公克數及價格提出「要約」 ，非無研求之餘地。嗣被告非但未向陳聖凱為反對之意思表 示，要求返還毒品，反而以小額付費方式，購買點數相抵不 足之購毒價金，何以不能認為被告已就上開要約而為「承諾 」，而就販賣毒品之交易要素即標的物毒品及價金，其買賣 契約必要之點，意思表示已經合致。若是，被告所為似屬被 動就買方求購之毒品及其數量、價格為對應承諾之販賣行為 ，且毒品亦已交付陳聖凱，則此次販賣毒品行為是否已經完 成，自有進一步調查釐清之必要。乃原審未斟酌上情，就卷 內證據為綜合判斷，遽為有利被告之認定，非無調查職責未 盡及理由不備之違誤。
五、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由， 原判決既有上述違失情形，影響於事實之確定，本院無從據 以自為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因 。至被告此部分販賣之毒品是否同時兼有第二、三級毒品， 第一審判決是否有適用法條不當之違誤而無不利益變更禁止 原則之適用，案經發回，允宜注意及之。 貳、上訴駁回（即原判決關於有罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件此部分原審審理結果，認定被告如原判決事實欄二所載 於107年9月16日販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤 銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告犯109年1 月15日修正公布，同年7月15日施行前毒品危害防條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵。已 詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證 理由。並就被告否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦 予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則 ，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。 三、檢察官上訴意旨略以：原審未採信陳聖凱最接近案發時且與 被告自白以2,500元代價販賣2公克愷他命等語相符之證詞， 反而採用其事後記憶模糊之證言，且對微信對話之解讀與事 證不符，認定被告僅販賣1公克價格1,300元毒品，採證違背 傳聞法則、經驗法則，另既認被告自白可採，卻又未採信被 告陳述以2,500元代價販賣2公克之自白，有判決理由不備、 前後矛盾之違法。被告上訴意旨則係以：陳聖凱歷次證詞均 經具結，前後一致陳述被告於該日確無愷他命之交易，原審 不採信陳聖凱於第一審及原審之證詞，顯然故入人罪而與罪 證有疑利於被告之法則有違，顯有判決不適用法則之違誤等 語。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法 則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法 ，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任 憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。原判決此部 分係綜合被告於108年6月20日警詢、同日檢察官訊問及第一 審法院109年1月17日準備程序中之任意性自白，佐以與其自 白相符之證人即購毒者陳聖凱於檢察官偵訊、第一審及原審 審理時之指證，陳聖凱與被告間之微信聊天室截圖，暨案內 其他證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理 作用，相互勾稽結果，依法認定被告有上開犯罪事實，依序 記明所憑證據及認定之理由。原審依法踐行調查程序後，綜 合前述證據資料相關事證為整體判斷，認與證明主要事實存
否之實質證據（即陳聖凱之證述）相互勾稽利用，已足增強 及擔保陳聖凱證述之證明力，確保其真實性，而憑以論斷並 說明理由，載敘陳聖凱從最早之警詢、偵訊及第一審審理中 ，在警檢提示其與被告於107年9月16日之對話截圖後，均已 明確證述同日之毒品交易有完成等語，綜合陳聖凱所證及2 人間對話訊息內容，被告回覆「現在在找」、陳聖凱表示「 2＝25」、「您在幫我叫一個就好」，與實務上常見毒品交易 之雙方多採取隱晦或夾雜暗語等方式進行交涉、討論有關毒 品事宜之情形相類，非謂雙方當事人於通話或訊息中未指明 毒品種類或名稱，即無從或不得認定渠等有為毒品交易之事 實，因認上開內容確係關於毒品交易之對話無誤，且陳聖凱 顯已將毒品之數量改為1公克，價格為1,300元等旨綦詳。原 判決又本於證據取捨之職權行使，針對被告於警詢、同日檢 察官偵訊及第一審準備程序中迭次自白，何以具有任意性， 嗣後改口辯稱其係為求交保始坦承犯行之說詞，如何非與事 實相符，而不足採信之理由，予以剖析明白。復對於陳聖凱 嗣於第一審或原審審理中雖一度陳稱不記得或沒有直接跟被 告拿毒品云云，乃因過時甚久不復記憶，或為掩飾迴護被告 之詞，何以不足採信之理由，另參互比對被告與陳聖凱間之 2則通話及陳聖凱所證內容，就毒品數量及價金數額為有利 於被告之認定，均詳敘其論斷之理由及所憑。另就陳聖凱所 持手機於此部分時間顯示對應之基地台位置固均在陳聖凱住 家附近，未見有對應到被告當時住處附近基地台之紀錄，載 認經原審調查證據後，綜合第一審法院函詢中華電信股份有 限公司（下稱中華電信公司）結果，佐以證人即該中華電信 公司員工雷淵濬於第一審審理時之證詞，相互參酌，推論造 成此項結果之原因，或係陳聖凱往返其與被告住處之路程、 時程甚短，過程中上網時間累積未達4小時，或係行動上網 使用之傳輸量未達上開額度、獲配之網路IP位置未變更、無 開關機之動作等因素所致，無從逕以上開結果即推得陳聖凱 未前往被告住處，如何不足為有利被告認定之理由，俱已論 述甚明。又就被告否認犯罪所執：伊未與陳聖凱見面交易毒 品，偵查中係為求交保治療因車禍受傷之身體，迫不得已才 承認販毒云云，及原審之辯護人為其辯護：陳聖凱證述前後 反覆不一，且依通聯紀錄顯示陳聖凱當時並不在被告住處等 情，何以係卸責之詞，而俱不足採，均已依據卷內資料逐一 詳加指駁及說明其取捨之理由。並依確認之事實，敘明被告 於前揭時、地與陳聖凱為毒品交易，係出於營利之意思，所 為應屬販賣第三級毒品行為之論據。凡此，概屬原審採證認 事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則
俱屬無違，並非僅憑被告之自白或證人之證述為其唯一證據 ，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，而有補強證據可 資憑採，要無違法可言。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，均係置原判決之明白論斷於不顧 ，仍執前詞再事爭執，並對原審採證認事職權之適法行使及 已說明指駁之事項，憑持己見，任意指摘為違法，要與法律 規定得為第三審之上訴理由，不相適合。依上所述，檢察官 此部分及被告上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 劉興浪
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日