智慧財產及商業法院行政判決
111年度行商訴字第13號
民國112年5月10日辯論終結
原 告 威斯特企業有限公司
代 表 人 黃政憲
訴訟代理人 錢炳村律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 廖承威
訴訟代理人 顏杏娟
參 加 人 瑞士商溫格公司
代 表 人 尚丹尼爾巴薩德
烏利史迪格
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國110年1
2月14日經訴字第11006310120號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告之代表人原為洪淑敏，嗣變更為廖承威，並具狀聲明承 受訴訟，有經濟部函文及聲明承受訴訟狀可稽(見本院卷第2 89至291、325至330頁)，核無不合，應予准許。二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法 第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用 民事訴訟法第385條第1項前段、第386條分別定有明文。本 件參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，有送達證書可稽(見本院卷第309頁)，核無民事訴訟法第3 86條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、事實概要：
原告於民國108年1月29日以「威斯特企業有限公司標章」商 標，指定使用於被告所公告商品及服務分類表第18類之「皮 夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、腰包、皮箱、手提箱 、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李袋、登 山袋、化妝包、旅行袋、皮包背帶、手提箱袋」商品，向被 告申請註冊，經被告核准列為註冊第2004583號商標(下稱系 爭商標，如附圖一所示)，權利期間自108年8月16日起至118 年8月15日止。嗣參加人於109年1月3日以系爭商標之註冊違 反商標法第30條第1項第2款、第8款、第10至12款規定，對 之申請評定。案經被告審查，認系爭商標有商標法第30條第 1項第12款之適用，以110年7月28日中台評字第H01090002號 商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原處分) 。原告不服，提起訴願，經經濟部於110年12月14日以經訴 字第11006310120號訴願決定駁回(下稱訴願決定)，原告不 服，遂向本院提起本件訴訟。本院因認本件判決結果，倘認 訴願決定及原處分均應予撤銷，參加人之權利或法律上利益 將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。 二、原告主張及聲明：
㈠伊於108年1月29日申請系爭商標註冊前，參加人之「WENGER 及圖」商標(下稱據以評定商標，如附圖二所示)固已先使用 於與系爭商標同一或類似之皮包、手提袋、皮箱等商品，惟 系爭商標係由垂直、水平之兩組呈橢圓形偏細白色環狀，外 包圍漸層偏霧色之紅色圓形，背景為黑色底色所組成，整體 寓意是透過橢圓形之白色圓環，展現「立體、挺立、收納、 堅固」及「永恆、信念、珍貴」等意象，與據以評定商標係 外文搭配正十字架圖樣相較，給予消費者之整體印象、主要 部分及圖形大小、位置、比例、立體感等均有相當差異，具 普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，當可清楚 辨別二商標未構成相同或近似，伊申請系爭商標註冊前亦不 知有據以評定商標存在，無何仿襲意圖，否則被告當不會准 予註冊，系爭商標之註冊未違反商標法第30條第1項第12款 規定，訴願決定及原處分顯非適法，均應予撤銷。 ㈡並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠依參加人檢送之授權書、雜誌廣告、2013年與2019年產品目 錄、代理商簡介、對帳單與對應之行李箱圖片(即乙證2附件 14、22至24、35、37、38)，可知據以評定商標於108年1月2 9日系爭商標申請註冊前，已先使用於皮包、手提袋、皮箱 等商品，該等商品與系爭商標指定使用之皮包、行李袋、旅
行箱等商品，皆為裝置物品之包、袋、箱類商品，在功能、 材料、產製者或其他因素上有共同或關聯之處，如標上相同 或近似商標，易使商品消費者誤認為來自相同或雖不相同但 有關聯之來源，應屬同一或類似之商品。
㈡系爭商標係由一紅底方形外框內結合2個白色形似立體環形圖 交叉形成外觀為十字之圖形構成，據以評定商標則以4個邊 角略成弧形之雙線條白色邊框，內置紅底白十字圖形及結合 外文「WENGER」構成，而系爭商標之4個邊角微呈黑色，方 形外框邊線明顯，且交叉環狀圖底部設色與底圖相同，其環 狀圖呈現之立體效果不明顯，整體予人觀感仍為方形紅底白 十字圖，與據以評定商標圖形外框接近方形，內部為紅底白 十字圖形相較，均有予人寓目印象深刻之紅底白十字圖形， 外觀特徵予人視覺感受相近，系爭商標復無其他可資區辨之 部分，易予人產生二商標同一來源之聯想，構成近似商標， 且近似程度中等。
㈢參加人至遲於101年開始使用據以評定商標於背包等商品，且 刊登廣告行銷多年，原告與參加人復為經營皮包、手提袋、 皮箱批發業之競爭同業，對於據以評定商標及使用商品之資 訊應較一般人更為關注、熟悉，其因業務競爭關係知悉據以 評定商標存在，意圖仿襲而於108年間以紅底白十字為主要 識別特徵申請註冊系爭商標，自有商標法第30條第1項第12 款規定之適用。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
五、按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定」，商標法第50條定有明 文。上開規定，於商標之評定準用之，商標法第62條亦有明 定。查系爭商標申請日為108年1月29日、註冊公告日為108 年8月16日(見乙證1卷第15頁)，參加人係於109年1月3日對 系爭商標申請評定(見乙證1卷第21頁)，經被告於110年7月2 8日作成商標評定書，則系爭商標之註冊及評定，均在商標 法100年5月31日修正條文於101年7月1日施行後，無同法第1 06條第1項、第3項規定之適用，系爭商標是否具有評定事由 ，應依系爭商標註冊公告時即105年11月30日修正公布、同 年12月15日施行之現行商標法第30條規定為斷。又本件參加 人以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第2款、第8款 、第10至12款規定申請評定，原處分僅以系爭商標之註冊違 反商標法第30條第1項第12款規定予以撤銷，並於理由中說 明無庸審究同條項第2款、第8款、第10至11款部分(見本院
卷第62頁)，訴願決定因之亦僅審究同條項第12款規定(見本 院卷第41頁)，則商標法第30條第1項第2款、第8款、第10至 11款等評定事由既未經原處分及訴願決定審酌，自不在本院 審理範圍。
六、本院之判斷：
本件爭點為系爭商標有無商標法第30條第1項第12款之不得 註冊事由？(見本院卷第316頁)茲論述如下： ㈠按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同或近似 於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因 與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他 人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊 者，不在此限。」商標法第30條第1項第12款定有明文。從 而，適用本款之要件，包括：1.相同或近似於他人先使用之 商標。2.使用於同一或類似商品或服務。3.申請人因與他人 間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存 在。4.未經他人同意申請註冊。5.須基於仿襲之意圖而申請 註冊。又我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，是以欲 取得商標權而排除他人之競爭使用，即須依法向主管機關提 出註冊之申請，縱其使用在先，倘其未申請註冊，原則上即 不受商標權之保障。惟商標法除具有保障商標權人及消費者 利益之目的外，亦寓有○○市場公平競爭秩序及促進工商企業 正常發展之功能，故於86年5月7日修正新增本條款規定，其 立法理由係以：申請人為先使用人之代表人、代理人、代理 商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者 ，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申 請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。是本條款旨在避免剽 竊仿襲他人創用之商標或標章而搶先註冊，基於民法上的誠 實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為，而例外賦 予先使用商標者救濟之權利。申請人是否因具有契約、地緣 、業務往來或其他關係，而知悉先使用商標存在，並基於仿 襲意圖而為不法搶註行為，應斟酌契約、地緣、業務往來或 其他客觀存在之事實及證據(例如：先使用商標是否具獨創 性及其○○市場之事證)，依據論理法則及經驗法則判斷申請 人是否知悉他人先使用之商標，而襲以註冊。商標法第30條 第1項第12款之規範意旨既係基於民法上的誠實信用原則、 防止消費者混淆及不公平競爭行為，始例外賦予先使用商標 者救濟之權利，以避免申請人剽竊仿襲他人創用之商標而搶 先註冊，則先使用人自應就申請人於後商標申請註冊時，因 與先使用人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知 悉先使用商標存在，且仍基於仿襲之意圖申請註冊商標之事
實，負舉證責任。又商標法第30條第2項規定：「前項第9款 及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定 ，以申請時為準。」故所稱「先使用商標」，係指該商標之 使用早於系爭商標之註冊申請日而言(最高行政法院110年度 上字第237號判決參照)。
㈡次按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者 ，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。上開規定依行 政訴訟法第176條規定，於行政訴訟事件準用之。又當事人 提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證 據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是 否與系爭事項有關，始有實質之證據力，而文書之形式的證 據力指文書係由名義人作成而言(最高法院41年台上字第971 號判例、83年度台聲字第353號裁定參照)。查參加人提出之 「西元2013年供全球(包括台灣)行銷使用之產品目錄影本」 、「西元2019年供全球(包括台灣)行銷使用之產品目錄影本 」(見乙證2附件23、24)，均為私文書影本，原告爭執該等 私文書形式之證據力(見本院卷第197頁)，參加人就此未舉 證以明，依前揭說明，本院無法就該等私文書為實質之證據 力調查與認定，該等私文書自無從執為本件判斷之依據。 ㈢據以評定商標有先使用之事實：
觀諸參加人所提載有使用據以評定商標商品之96年8月新聞 稿與101年產品介紹書信(見乙證2附件19、20)；101年據以 評定商標使用於雨傘之手冊(見乙證2附件21)；101年5月出 版之雜誌刊載據以評定商標使用於軍刀之資訊(見乙證2附件 22)；101年大陸地區媒體報導據以評定商標使用於鞋品之內 容(見乙證2附件33)；103年、104年PChome、雅虎線上購物 出售使用據以評定商標之行李箱之對帳單(見乙證2附件36、 37、38)；106年至108年1月18日據以評定商標在大陸地區、 印度等地註冊明細(見乙證2附件6)，可知參加人至遲於101 年起即將據以評定商標使用於後背包、旅行箱等商品，並曾 印製商品手冊，且經雜誌或媒體報導，進而將據以評定商標 向印度等地申請商標註冊等情，堪認參加人於108年1月29日 系爭商標申請註冊前，已先使用據以評定商標於後背包、旅 行箱等商品之事實。
㈣系爭商標與據以評定商標指定使用於同一或類似商品： ⒈按類似商品之認定，不受商標專責機關所制定商品分類之限 制，商標法第19條第6項定有明文。所謂商品類似，係指二 個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共 同或關聯之處。商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因 素，以一般社會通○○市場交易情形為依據。亦即在判斷商品
類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形 狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之 一致或近似等，參酌一般社會通○○市場交易情形，就商品或 服務之各種相關因素為審酌(最高行政法院108年度判字第34 7、375號判決參照)。
⒉系爭商標指定使用於「皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背 囊、腰包、皮箱、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事 包、公事箱、行李袋、登山袋、化妝包、旅行袋、皮包背帶 、手提箱袋」商品(見乙證1卷第15頁)，與據以評定商標先 使用之後背包、旅行箱商品，皆為裝置物品之包、箱類商品 ，其商品性質、用途、功能大致相當，且常來自相同之商品 產製業者或提供者，行銷管道及消費族群亦具共同或關聯之 因素，如標示相同或近似商標，依一般社會通○○市場交易情 形，易使相關消費者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之 來源，二商標所使用之商品應屬存在同一或高度之類似關係 ，原告就此未為爭執(見本院卷第232、317頁)。 ㈤系爭商標與據以評定商標構成近似：
⒈按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外 觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商 品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施 以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤 認不同來源之間有所關聯而言。又有關商標是否近似暨其近 似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商 品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察 原則上，尚有所謂主要部分觀察，係因商品或服務之消費者 較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，為商標圖樣中 顯著部分，此顯著部分即屬主要部分，而主要部分觀察與整 體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品 或服務之消費者之整體印象。
⒉查系爭商標係由一紅底方形外框内置二個白色形似立體環形 圈交叉形成外觀為十字之圖形所構成；據以評定商標係以邊 角略成弧形之雙線條白色四方形邊框内置紅底白十字圖形， 及結合外文「WENGER」所組成(見原處分卷第14頁、本院卷 第316頁)。二商標相較，就圖形部分，雖有外框邊角為方形 或弧形、有無立體環形圖或結合外文等差異，但均有紅底白 十字圖形，外觀上整體構圖相彷。此外，據以評定商標所結 合之外文「WENGER」，其字義並非我國一般民眾所普遍熟悉 ，惟因上開外文係以粗體標示，且占整體商標圖樣比例大約 80%，亦應認為係據以評定商標之主要識別部分。綜上，以 具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察仍有可能有
所混淆，而誤認二商標之商品或服務來自同一來源或誤認不 同來源之間有所關聯，應構成近似商標。
⒊原告雖主張系爭商標係由垂直、水平之兩組呈橢圓形偏細白 色環狀，外包圍漸層偏霧色之紅色圓形，背景為黑色底色所 組成，展現「立體、挺立、收納、堅固」及「永恆、信念、 珍貴」之意象，與據以評定商標係外文搭配正十字架圖樣所 組成之整體印象、主要部分與圖形大小、位置比例及立體感 程度均有差異，二商標並不近似，並提出其委請山水民意研 究股份有限公司(下稱山水公司)製作之「商標識別測試」分 析報告為佐(見本院卷第239至277頁)。惟商標近似之判斷， 係依商標圖樣客觀上呈現在相關消費者面前之態樣而為認定 ，商標申請人主觀之設計理念，非相關消費者可得知悉， 不影響商標近似與否之認定，原告以其設計系爭商標主觀上 所欲展現之意象，作為二商標是否近似之判斷因素，已有未 洽。又據以評定商標之主要識別部分應為邊角略成弧形之雙 線條白色四方形邊框内置紅底白十字之圖形，已如前述，而 系爭商標之四個邊角微呈黑色，方形外框邊線明顯，其水平 、垂直交叉橢圓形環狀圖之底部設色與底圖相同，致其環狀 圖呈現之立體效果不明顯，整體予人觀感仍為方形紅底白十 字圖，與據以評定商標圖形外框接近方型，内部亦為紅底白 十字圖相較，二者外觀特徵予人視覺感受有其相近之處，易 予人對二商標產生關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係之聯想，而誤認二商標之商品或服務為來自同一來源 之系列商品或服務，或雖不相同但有關聯來源之可能，自屬 構成近似之商標，原告主張二商標不近似云云，難認可採。 至原告自行委請山水公司製作之上開分析報告，未有山水公 司設立經營期間及從事調查問卷經歷等背景說明，難以判斷 山水公司是否為可信○○市調主體。又上開分析報告調查對像 侷限於「四方山水E-Survey資訊網」之網路會員，且僅回收 620份問卷，調查地點復概略區分為北部(回收問卷占比42% ，約261份)、中部(回收問卷占比30.2%，約187份)、南部( 回收問卷占比27.8%，約172份)，網路問卷中，更採取二商 標隨機輪替即系爭商標與據以評定商標先後出現供會員辨認 之方式調查(見本院卷第243至244、248、318頁)，則以上開 分析報告係針對特定對象，且調查區域廣闊，但有效樣本數 不多觀之，上開分析報告得否採為全國相關消費者對於二商 標是否近似之參酌依據，亦值懷疑。再者，上開分析報告係 於同地，以二商標隨機輪替即二商標於甚短時間內交替出現 之比對方式調查，有違「異時異地隔離觀察」之商標近似判 斷基準，更難忠實呈現相關消費者於消費當下之辨認能力，
上開分析報告得出80.3%民眾認為二商標圖樣不相像之結論( 見本院卷第251、261頁)，實無從為有利原告之認定。 ㈥參加人未證明原告因與參加人間具有契約、地緣、業務往來 或其他關係，而知悉先使用商標存在，且仍基於仿襲之意圖 申請註冊商標之事實：
⒈細繹參加人提出之下列證據：
①系爭商標與參加人相關商標註冊資料(見乙證2附件1、6至11 、64)、參加人與詮勝國際股份有限公司(下稱詮勝公司)104 年間簽署之授權書、詮勝公司簡介(見乙證2附件14、35)、 瑞士聯邦智慧財產局信件、瑞士國旗與國徽使用情形及於世 界貿易組織登記資料(見乙證2附件63、65至69)、參加人於 美國與大陸地區著作權登記證書及公證書等資料(見乙證2附 件70至72)，均與據以評定商標是否使用無涉。 ②參加人之歷史介紹與其系列商標商品網頁資訊(見乙證2附件2 至5、15、45)、據以評定商標商品網頁資訊(見乙證2附件12 )、參加人於96年間軍刀商品之新聞稿、101年間介紹產品目 錄書信、雨傘產品手冊、瑞士刀產品資訊、腰帶等產品範例 、香港海港城銷售商宣傳單等資料(見乙證2附件19至22、25 至28)、大陸地區銷售據以評定商標商品資訊、媒體報導(見 乙證2附件29至33)，其內容或為外文，或未有資料發布日期 、地點，或與大陸、香港等地區有關，應僅足為據以評定商 標商品在國外、大陸或香港地區宣傳、銷售之證明，無從為 據以評定商標商品在我國行銷之認定。
③購物網站上據以評定商標商品之資訊(見乙證2附件17)、參加 人之臉書等社群網路資訊(見乙證2附件18)、據以評定商標 商品產品範例(見乙證2附件40)，均未列載可資判別之日期 。又參加人之商品於109年間在臺參展資訊(見乙證2附件44) ，為系爭商標申請註冊日後之事實；參加人在臺經銷商資訊 (見乙證2附件13、16)、香港及澳門總代理商、澳門特約零 售商宣傳單(見乙證2附件34)、詮勝公司於103年、104年開 立之統一發票(見乙證2附件39、41)、電腦後背包使用說明 標簽(見乙證2附件43)、參加人88年至99年間在臺銷售額列 表(見乙證2附件47)、被告於96年10月24日作成之中台異字 第951134號異議審定書(見乙證2附件48)、參加人在臺宣傳 及銷售資訊(見乙證2附件46、49、50)、民生報等媒體報導( 見乙證2附件51至62)，均未見據以評定商標，上開證據亦難 為據以評定商標於系爭商標申請日前在我國使用、行銷之證 明。
④依103年、104年間據以評定商標商品線上購物對帳明細、商 品範例(見乙證2附件36至38)，固可相互勾稽參加人有出售
使用據以評定商標行李箱之事實，惟上開購物對帳明細中「 數量」欄位所載數字經塗黑而無法辨識，而參加人所提99年 至102年在臺銷售明細(見乙證2附件42)，為其自行統計之資 料，別無其他證據參酌，實難逕採為真，是依此部分證據， 難認據以評定商標於系爭商標申請日前已在臺長期廣泛使用 。
⒉從而，本件依上開證據，固可認參加人就據以評定商標在國 外或大陸、港、澳地區有宣傳行銷及在我國曾銷售商品之事 實，然據以評定商標在我國境內使用之事證有限，實難認定 據以評定商標於系爭商標108年1月29日申請註冊前，已在我 國廣泛行銷而為相關事業所熟悉，亦無從以原告與參加人均 有銷售皮包、手提袋及皮箱商品而為競爭同業，逕為推論原 告因業務競爭之「其他關係」(見本院卷第61、317頁)，而 知悉據以評定商標存在。
⒊再者，原處分係以系爭商標具有紅底白十字之主要識別特徵 ，且原告與參加人係競爭同業，而認定原告係基於仿襲之意 圖申請註冊系爭商標，然並無其他客觀證據(見本院卷第317 頁)。惟查，參加人係瑞士商，且瑞士國旗圖案即為紅底白 十字(見乙證1卷第180頁)，足見紅底白十字並非獨創性標識 ，而被告訴訟代理人亦自承據以評定商標之紅底白十字圖形 與瑞士國旗近似(見本院卷第317頁)，則系爭商標縱亦具有 紅底白十字圖形，實亦難憑此推論原告即係意圖仿襲而申請 註冊。
七、綜上所述，依被告所提證據，尚難認原告因其他關係而知悉 據以評定商標存在，且有意圖仿襲而申請系爭商標註冊情事 ，系爭商標註冊未違反商標法第30條第1項第12款本文規定 ，被告依上開規定所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，自 有未合，訴願決定予以維持，亦非適法，原告訴請撤銷訴願 決定及原處分，為有理由，應予准許。
八、本件事證已明，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據，經 本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘 明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段、第218條、民事訴訟法第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 智慧財產第四庭
審判長法 官 林欣蓉
法 官 陳蒨儀
法 官 林昌義
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 書記官 張禎庭
【附圖1】系爭商標
註冊號：00000000 商標名稱：威斯特企業有限公司標章 商標權人：威斯特企業有限公司 註冊日：108年8月16日 商標圖樣顏色：彩色、平面 指定使用類別及名稱： 第018類：皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、腰包、皮箱、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、公事包、公事箱、行李袋、登山袋、化妝包、旅行袋、皮包背帶、手提箱袋。
【附圖2】據以評定商標
商標權人：瑞士商溫格公司
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