臺灣雲林地方法院民事判決
111年度六簡字第355號
原 告 沈阿葱
許懋堂
上 2人共同
訴訟代理人 許淑雅
被 告 陳慧娟
訴訟代理人 蘇惠敏
被 告 龍星昇第七資產管理股份有限公司
法定代理人 顧辛蒂
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112 年6 月12日
言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
原告沈阿葱之訴駁回。
被告龍星昇第七資產管理股份有限公司就原告許懋堂共有坐落雲林縣斗六市石牛溪段1273、1273-1、1274、1274-1、1276等地號土地，由雲林縣斗六地政事務所收件年期為民國93年、字號為斗地普字第137560號、登記原因為讓與、權利人為龍星昇第七資產管理股份有限公司、債權額比例全部、擔保債權總金額為最高限額新臺幣850,000元、存續期間自民國86年4月18日至民國126年4月18日，清償日期依照各個契約約定之抵押權登記應予塗銷。原告許懋堂其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告龍星昇第七資產管理股份有限公司負擔四分之一，原告沈阿葱負擔二分之一，原告許懋堂負擔四分之一。 事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。查原告起訴請求塗 銷下開土地之抵押權登記，屬因不動產之物權涉訟，且該抵 押權之標的物即原告許懋堂共有坐落雲林縣斗六市石牛溪段 1273、1273-1、1274、1274-1、1276等地號土地（下合稱系 爭土地）均位於本院轄區，是本院自有管轄權，合先敘明。二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在
此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第436 條第2 項分別定有明文。 查原告沈阿葱起訴聲明原為：坐落雲林縣○○市○○○段0000○00 00○0000地號土地之抵押權應予塗銷等語（見補字卷第1 頁 ）；嗣原告沈阿葱於民國111 年12月15日具狀陳報上開1273 及1274地號土地業經分割為1273、1273-1及1274、1274-1地 號土地（見本院卷第123 頁），復於112 年1 月1 日具狀增 列上開土地共有人之一即許懋堂為原告（見本院卷第195 頁 ），並經本院於審理時當庭確認原告聲明為請求被告就如系 爭土地登記謄本所示他項權利部欄所記載之抵押權登記（即 收件年期：93年；字號：斗地普字第137560號；登記原因： 讓與；權利人：龍星昇第七資產管理股份有限公司；債權額 比例：全部；擔保債權總金額：最高限額新臺幣85萬元；存 續期間：自86年4 月18日至126 年4 月18日；清償日期：依 照各個契約約定，下稱系爭抵押權）應予塗銷等語（見本院 卷第260 頁、第288 頁）。原告前揭所為，經核均與上開規 定相符，自應予准許。
三、又按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後 ，依公司法第93條第2 項、第331 條第4 項規定，向法院所 為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質 上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應 視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第37條規定， （按現行法為第91條），向法院辦理清算終結登記而定（最 高法院89年度台抗字第388 號裁定意旨參照）。查被告龍星 昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）前於97年 8 月20日經臺北市政府核准解散登記，復經被告龍星昇公司 向法院聲報清算人麥可湯森就任後，經臺灣臺北地方法院於 97年9 月19日以97年度審司字第23號函准予核備，並開始清 算程序，嗣被告龍星昇公司於97年11月7 日改指派顧辛蒂為 清算人，並向法院陳報就任，亦經臺灣臺北地方法院於97年 11月24日以同文號函准予核備，由顧辛蒂續行清算程序，被 告龍星昇公司並於101 年3 月3 日清算完結等情，業經本院 依職權向臺北市政府商業處、臺灣臺北地方法院分別調取被 告龍星昇公司申請解散登記及呈報清算人事件卷宗核閱無訛 ，應可採認。惟系爭抵押權設定登記尚未塗銷，已如前述， 則此部分應認系爭抵押權及其所擔保之債權未依法於清算程 序清算。復依上開規定及說明意旨，縱被告龍星昇公司之清 算人曾向臺灣臺北地方法院聲報清算終結，仍不能認已依法 清算完結，故其法人格並未消滅。是以，本件自應回復以原 清算人顧辛蒂為被告龍星昇公司之法定代理人。
四、被告龍星昇公司業經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：緣原債權人暨抵押權人即被告龍星昇公司對 債務人許鐵爐及有信加油站與連帶債務人即被告許懋堂、沈 阿葱、訴外人方冬華、陳娜娜、許鴻獅、許朝陽等人有新臺 幣（下同）85萬元之債權（參貴院96年7 月26日雲院隆94執 己字第7016號債權憑證），而於系爭土地設定系爭抵押權作 為擔保。嗣被告龍星昇公司將上開債權讓與被告陳慧娟，惟 未將系爭抵押權一併讓與，導致債權雖已消滅，但系爭抵押 權仍續存於系爭土地。又，被告陳慧娟已於98年9 月18日經 臺灣臺南地方法院98年度執妥字第29508 號執行事件與連帶 債務人即訴外人陳娜娜達成全部債權之和解，債務人已清償 160 萬元予債權人，債權人即被告陳慧娟同意未清償部分請 求權亦已消滅，此有和解書及永豐銀行東臺南分行票面金額 160 萬元支票可證，惟當下未塗銷系爭抵押權，請求被告陳 慧娟提出被告龍星昇公司債權讓與文件供原告用以佐證。另 按抵押權必須於實行抵押權時有被擔保之債權合法存在為前 提，苟因債權已清償，即無抵押權之存在可言，而抵押權所 擔保之債權既經清償，則抵押權亦隨之消滅，此乃抵押權與 所擔保之債務間具有從屬性之特性。是本件債務既經清償而 消滅，則系爭抵押權應予塗銷等語。並聲明：㈠被告就系爭 土地之系爭抵押權登記應予塗銷。㈡訴訟費用由法院定之。二、被告答辯則以：
㈠、被告陳慧娟辯稱：同意塗銷等語，資為抗辯。㈡、被告龍星昇公司經本院合法通知後，均未於言詞辯論期日到 場，復未提出書狀答辯。
三、本院之判斷：
原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之雲林縣○○市 ○○○段0000○000000○0000○000000地號土地登記第一類謄本、 本院96年7 月26日雲院隆94執己字第7016號債權憑證、債權 人即被告陳慧娟民事撤回強制執行狀、被告陳慧娟與訴外人 陳娜娜簽立之和解書、永豐銀行東台南分行票面金額160 萬 元支票等件影本為證（見本院卷第197 頁至第211 頁、第22 9 頁至第233 頁、第235 頁、第237 頁），並經本院依職權 調取同段1276地號土地查詢資料核閱無訛，此有雲林縣斗六 地政事務所112 年4 月26日斗地一字第1120002793號函及其 檢附之土地建物查詢資料附卷可佐（見本院卷第277 頁至第 282 頁），而被告陳慧娟對原告主張之上開事實表示同意塗
銷（見本院卷第287頁），應可認定原告上開之主張為真實 。經查：
㈠、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；第821 條規定，於公同共有準用之，民法第767條第1 項中段、第8 21條、第828條第2項分別定有明文。查本件原告許懋堂為系 爭土地之公同共有人，而系爭土地經設定系爭抵押權予被告 龍星昇公司，嗣被告龍星昇公司將系爭抵押權所擔保之債權 讓與被告陳慧娟後，系爭抵押權所擔保之債權業經連帶債務 人之一即訴外人陳娜娜清償等情，業經本院認定如前述，且 被告陳慧娟亦同意塗銷。是系爭抵押權所擔保之債權既獲清 償，則基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，系 爭抵押權登記已對原告許懋堂及共有人之所有權造成妨害， 則原告許懋堂以系爭土地共有人之地位，本於所有權排除侵 害之作用，請求被告龍星昇公司塗銷系爭抵押權登記，自屬 有據。至於原告許懋堂同時主張被告陳慧娟應塗銷系爭土地 之系爭抵押權登記乙節，然被告陳慧娟並非系爭抵押權之抵 押權人，自無權利或義務辦理塗銷系爭抵押權登記，是原告 許懋堂上開主張，於法無據，不應准許。
㈡、又本件原告沈阿葱固請求被告應塗銷系爭土地之系爭抵押權 登記，復依上開規定及說明意旨，原告沈阿葱自應本於民法 第767 條之所有權為前提始得請求，然原告沈阿葱並非系爭 土地所有權人或共有人乙情，有系爭土地登記第一類謄本在 卷可證，是原告沈阿葱自無從就系爭土地本於民法第767 條 第1 項規定主張所有權之排除侵害請求權。又，原告沈阿葱 主張行使代位權乙節，本院認為其固為系爭抵押權擔保債權 之債務人之一，然其對原告許懋堂並無訴訟上之請求，自無 從對之行使代位權，故原告沈阿葱請求被告塗銷系爭土地之 系爭抵押權登記，其當事人顯不適格，自無理由，應予駁回 。
四、綜上所述，原告許懋堂聲明請求被告龍星昇公司應塗銷系爭 土地之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；原告沈阿葱 之訴及原告許懋堂其餘部分之請求，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。六、本件原告許懋堂勝訴部分，係適用簡易程序訴訟所為被告龍 星昇公司敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。惟按命債務 人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效 力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為 意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。查本件原
告許懋堂請求被告龍星昇公司塗銷系爭土地之系爭抵押權登 記，係命被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已 為意思表示，性質上不宜假執行，本院自不予依職權宣告假 執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
斗六簡易庭 法 官 温文昌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 書記官 蔡嘉萍
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