臺灣高雄地方法院民事判決
112年度重訴字第14號
原 告 曾天錫
訴訟代理人 林宜儒律師
劉建畿律師
李慶榮律師
被 告 張文壹
訴訟代理人 林靜如律師
上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，本院於民國112年5
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠本院97年度司執字第38339號（下稱系爭執行事件）曾拍賣訴 外人洪兆華所有之坐落高雄縣（由於系爭執行事件拍賣時， 高雄縣市尚未合併，故仍以高雄縣稱之，以下均同）○○鄉○○ 段705及705之1地號土地（後705地號土地另分割出705之2、 705之3及705之4地號土地，下合稱系爭土地，分別稱各地號 土地），並由債權人即被告於民國98年11月17日以新臺幣（ 下同）109,610,000元之價格承受系爭土地在案。 ㈡惟系爭土地原係原告之三嬸曾張錦霞於54年05月14日所購入 ，並於系爭土地上興建未辦保存登記之2層樓房屋（原門牌 號碼：高雄縣○○鄉○○村○○路000號，迭經整編現為高雄市○○ 區○○村○○○路000號，下稱系爭房屋），是系爭房屋與系爭土 地原為同一人即曾張錦霞所有。曾張錦霞嗣於56年1月間將 系爭房屋贈與原告。並於56年11月27日將系爭土地售予訴外 人曾慶煌。曾慶煌再將系爭土地售予原告、訴外人即原告之 母曾王蕊及洪兆華，然由於原告與曾王蕊2人無自耕能力， 故受限於當時之法令無從登記為土地所有權人，故約定系爭 土地信託登記於洪兆華名下。洪兆華另於77年5月5日將其所 持有系爭土地之應有部分100/2940轉讓予訴外人張簡轉福； 曾王蕊將其應有部分轉讓予訴外人吳重光、簡忠義、吳南郎 ，並分別簽訂讓與書及確認不動產共有契約書。故系爭土地 真正之所有權人及各所有權人之應有部分即如附表所示。洪 兆華亦於88年3月間與原告夫妻協議，同意將原告之持分及 所使用之系爭房屋坐落位置西側土地即705-1地號土地分割 為原告所有，保留不予出售，雙方並簽立確認不動產共有契 約書及同意分割略圖。後兩造就系爭土地更成立調解（下稱
系爭調解），約定洪兆華願將系爭土地向高雄市政府地政局 大寮地政事務所（下稱大寮地政）辦理如附表所示之所有權 移轉登記，後因故而未履行該調解方案，以致系爭土地仍登 記為洪兆華所有。
㈢綜上，原告縱非系爭土地之登記所有權人，然仍為系爭房屋 之所有權人，故依最高法院48年度台上字第1457號判決先例 意旨（下稱1457號判例）、民法第838之1條及土地法第104 條第1項規定，原告對系爭土地有法定地上權，對系爭土地 亦有優先承買權，然系爭執行事件並未通知原告是否行使優 先承買權，致原告當時未能立即行使優先承買權，然原告之 優先承買權並未因此喪失。為此，爰依土地法第104條第1項 規定聲明求為判令：確認原告就被告於98年3月11日承受系 爭土地，其中面積5,574.36平方公尺土地有優先承買權存在 。
二、被告則以：本件原告起訴之事由與本院98年度訴字第1716號 確認土地優先承買權事件（下稱1716號事件）係屬同一事件 ，而1716號事件業經判決駁回原告之訴確定，故原告此次起 訴有違既判力與法未合，應裁定駁回。再者，系爭執行事件 中曾調查系爭房屋之使用情形，由當時現場勘驗筆錄所示， 系爭房屋之房屋稅登記資料及現使用人（筆錄記載為曾王蕊 使用）皆非洪兆華，故系爭執行事件始未將系爭房屋併付拍 賣，從而並未有因拍賣而導致系爭土地與系爭房屋所有權人 各異之情形。又原告曾於系爭土地遭第1順位抵押權人大寮 農會強制執行時，曾以系爭土地共有人之身分提起第三人異 議之訴，並經本院95年度重訴字第343號判決駁回其訴，嗣 原告雖上訴，惟仍遭臺灣高等法院高雄分院96年度重上字第 14號及最高法院96年度台上字第1859號駁回上訴確定（下合 稱343號事件），343號事件已確認原告並非系爭土地之共有 人。既然原告並非系爭土地之所有權人，則於系爭執行事件 拍賣時，系爭房屋與系爭土地之所有權人已屬不同，並非係 因系爭執行事件之拍賣行為所導致，此亦與民法第838之1條 之要件不符。此外，據原告起訴狀所述，原告取得系爭房屋 之原因係為贈與，並非有償取得，要無最高法院判決先例所 示意旨之適用等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：（本院卷第194至195頁） ㈠系爭土地原係曾張錦霞於54年05月14日向其前手王連生購買 而取得所有權。
㈡嗣曾張錦霞於56年11月27日將系爭土地售予曾慶煌，並於57 年3月26日登記系爭土地之所有權人為曾慶煌。後曾慶煌並 將系爭土地以買賣為原因移轉登記予洪兆華。洪兆華並於76
年7月20日登記為所有權人。
㈢系爭土地於95年間經第1順位抵押權人大寮鄉農會聲請強制執 行而查封，因拍賣無實益而終結。大寮鄉農會並將其抵押權 及債權讓與第2順位抵押權人即被告。
㈣被告於97年間聲請本院系爭執行事件定期拍賣系爭土地，由 被告分別以87,050,000元、22,560,000元，共計109,610,00 0元承受，於98年11月17日取得系爭土地所有權。 ㈤原告曾於第1順位抵押權人大寮鄉農會對系爭土地為強制執行 時，提起第三人異議之訴，經343號事件判決駁回確定。 ㈥洪兆華於95年3月9日與原告、吳重光、簡忠義、吳南郎、張 簡轉福等5人成立系爭調解，約定洪兆華願將系爭土地向大 寮地政辦理所有權移轉登記為雙方共有，應有部分即如附表 所示。
四、兩造之爭點：
㈠原告就被告於系爭強制執行事件所承受之土地，就其中面積5 574.36平方公尺有無優先承買權存在？
五、得心證之理由：
㈠本件與1716事件並非同一事件：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又原告之訴， 有起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規 定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定 駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款亦有明文。至前後 兩訴是否同一事件，應依：⑴前後兩訴之當事人是否相同；⑵ 前後兩訴之訴訟標的是否相同；⑶前後兩訴之聲明，是否相 同、相反或可以代用等三個因素決定之。
⒉經查，被告固辯稱本件訴訟與1716號事件係屬同一事件，原 告起訴應不合法等語。惟本院依職權調取1716號事件全案卷 證，並核閱1716號事件原告起訴狀所載之聲明，係為確認系 爭強制執行事件中坐落高雄縣○○鄉○○段○000地號土地（面積 135平方公尺，應有部分全部）原告有優先承買權存在（171 6號卷第3頁），要與本件訴訟原告係聲明確認系爭土地有優 先承買權並不相同，是1716號事件所審理之標的亦當然與本 件訴訟不同。依前開說明，既然本件訴訟與1716號事件於「 訴訟標的」及「訴之聲明」均有不同，且亦無法相互代用， 則本件訴訟與1716號事件即非屬同一事件，原告提起本件訴 訟要無違反一事不再理而有起訴不合法之情事，被告所辯並 不可採。
㈡原告就被告於系爭強制執行事件所承受之土地，並無優先承 買權：
⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優 先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文。又土地及 其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣， 其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定， 其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請 求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同， 亦為民法第838條之1第1項所明定，稽其立法意旨，無非以 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其 建築物，併予查封、拍賣，如未併予拍賣，致土地與其建築 物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定 土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設 定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益 。是上開條文規定之法定地上權，成立之前提必須土地與建 物本同屬一人，之後因強制執行拍賣，致土地與建物所有人 相異，始有適用，應屬當然（臺灣高等法院臺中分院106年 度上字第208號判決意旨參照）。末按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前 段定有明文。
⒉經查，系爭土地原係曾張錦霞於54年5月14日向其前手王連生 購買而取得所有權。曾張錦霞購入系爭土地後，即在系爭土 地上興建系爭房屋。嗣曾張錦霞於56年11月27日將系爭土地 售予曾慶煌，並於57年3月26日登記系爭土地之所有權人為 曾慶煌。後曾慶煌並將系爭土地以買賣為原因移轉登記予洪 兆華。洪兆華並於76年7月20日登記為所有權人。系爭土地 於95年間經第1順位抵押權人大寮鄉農會聲請強制執行而查 封，因拍賣無實益而終結。大寮鄉農會並將其抵押權及債權 讓與第2順位抵押權人即被告。原告曾於第1順位抵押權人大 寮鄉農會對系爭土地為強制執行時，提起第三人異議之訴， 經343號事件判決駁回確定。後被告於97年間聲請本院系爭 執行事件定期拍賣系爭土地，由被告分別以87,050,000元、 22,560,000元，共計109,610,000元承受，於98年11月17日 取得系爭土地所有權等情，業據原告提出系爭土地舊土地登 記騰本、系爭房屋黑白照片3張及彩色照片4張、高雄縣政府 稅捐稽徵處函、房屋稅籍證明書、房屋稅繳納證明書、台灣 省高雄縣土地登記簿及系爭土地第二類登記騰本為證，並有 大寮地政112年1月18日高市地寮登字第11270047500號函所 附系爭土地公務用登記騰本、地籍圖、異動索引、異動清冊 及98年寮登字第041220號土地登記申請書在卷可參（本院審 訴卷第23至72頁、本院卷第21至92頁）。本院並依職權調取 系爭執行事件及343號事件全案卷證核閱無訛，兩造對此亦
不爭執，應可認為真實。惟原告主張其為系爭土地之法定地 上權人，於系爭執行事件中得依土地法第104條第1項前段規 定行使優先承買權等情，業據被告否認，則此部分利己之事 實即應由原告負舉證責任。
⒊原告固提出洪兆華、張簡轉福、吳重光、簡忠義及吳南郎間 ，分別簽訂之讓與書及確認不動產共有契約書、洪兆華與原 告間所簽訂之確認不動產共有契約書及同意分割略圖、臺灣 高等法院高雄分院100年度上易字第779號刑事判決及系爭調 解之調解筆錄等件（本院審訴卷第73至128頁）藉以證明原 告為系爭土地之所有權人，惟依原告起訴狀所述，原告之所 以為系爭土地之共有人，係因系爭土地之原所有權人曾張錦 霞於56年11月27日將系爭土地售予曾慶煌。曾慶煌再將系爭 土地售予原告、曾王蕊及洪兆華，然由於原告與曾王蕊2人 無自耕能力，且農業發展條例第30條所規定每宗耕地不得分 割及移轉為共有限制之情形下，曾慶煌方與洪兆華簽訂借名 登記契約，並於洪兆華取得系爭土地之所有權後，再另與原 告簽訂前開之不動產共有契約書等移轉文件，而維持共有關 係。縱算原告此部分主張為真，原告亦僅對洪兆華取得於終 止借名登記契約後，請求洪兆華移轉系爭土地中部分所有權 之債權，依民法第758條之規定，尚難認已取得系爭土地之 所有權。至於原告及吳重光、簡忠義、吳南郎、張簡轉福等 人與洪兆華雖成立系爭調解，並於調解筆錄內載明「被告洪 兆華願將系爭土地．．．辦理所有權移轉登記為兩造共有，其 應有部分分別為：如附表所示」等語（本院審訴卷第127至1 28頁），惟該調解筆錄並非對確認所有權存在等具有形成判 決之訴訟而為，其縱經調解成立，亦僅生請求移轉所有權之 債權效力，亦難遽認原告即為系爭土地之所有權人。 ⒋又原告固主張系爭房屋為曾張錦霞所起造，並將所有權贈與 原告，惟參系爭執行事件關於系爭土地之查封筆錄（本院卷 第167至168頁）所示，系爭房屋目前之現使用人為曾王蕊及 曾天福，並非原告，則系爭房屋是否確為原告所有，已屬有 疑。又上開系爭房屋房屋稅納稅義務人雖為原告，惟稅籍資 料及繳稅證明僅為國家機關核課稅務之用，並非即可表明系 爭房屋之所有權人即為原告。且系爭房屋據原告自陳為未辦 保存登記之建物，則原告如何能依民法第758條規定由曾張 錦霞處受讓系爭房屋之所有權，此部分亦未見原告說明。而 原告迄至本院言詞辯論終結時止，亦未能再提出其為系爭房 屋所有權人或原告有另行於系爭土地上建築其他房屋之相關 資料以實其說，則原告主張其為系爭房屋之所有權人等情， 即難參採。此外，縱算肯認系爭房屋之所有權人確為原告，
然系爭土地並非係原告所有乙情，業據本院認定如前，則依 前開說明，於系爭執行事件拍賣系爭土地時，系爭房屋與系 爭土地之所有權人已有不同，要非同屬一人所有之情狀，實 與民法第838條之1所規範之前提要件有所不同，故系爭房屋 與系爭土地間要無法定地上權成立。
⒌再按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉 證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第1 項前段定有明文。查系爭執行事件係於98年11月17日以雄院 高97司執良字第38339號函核發權利移轉證明書予被告（本 院卷第211頁），是被告即係於98年11月17日取得系爭土地 之所有權。而民法第838條之1係於99年2月3日公布、同年8 月3日施行（本院卷第206頁），且民法物權編施行法第1條 就該次修正明文採取不溯及既往原則。故被告於承受取得系 爭土地所有權時，民法838條之1尚未增訂施行，當無適用之 餘地。原告主張被告係於99年方承受系爭土地，而有民法第 838條之1適用等情，亦無可採。
⒍原告復主張依1457號判例意旨，原告已因曾張錦霞之贈與而 取得系爭房屋之所有權，故對於系爭土地因有法定地上權存 在等情，暫不論原告是否已取得系爭房屋之所有權，惟參該 1457判例要旨所載「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨 為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在 ，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬 一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上 權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣 屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人 繼續使用土地。」等文字以觀，該判例主要係針對土地與房 屋同屬一人所有，而後因買賣而導致所有權人各異之情形， 與本件原告係主張系爭房屋為贈與而受讓等情並不相符，實 難比附援引。而原告所引用之最高法院95年度台上字第2897 號判決亦無明確闡釋將1457號判例之適用範圍擴及至買賣以 外之其他法律關係，原告應有誤會。且該判例意旨並未明白 闡釋繼續使用土地即係表示房屋與土地間有地上權存在，亦 難認系爭房屋與系爭土地間有法定地上權，而原告為該法定 地上權人，是原告此部分主張亦無理由。
⒎原告對於系爭土地於系爭強制執行事件拍賣時，並無法定地 上權存在，已由本院認定如前，則原告主張其依土地法第10 4第1項規定對於系爭土地出賣時有優先承買權等情，於法尚 有未符，應認原告對於系爭土地於系爭執行事件拍賣時並無 優先承買權存在。
⒏末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟 之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2 項前段分別定有明文。查，本件曾經本院於準備程序時偕同 兩造整理爭點，且於112年3月2日及112年3月30日兩次準備 程序期日時，均明確闡明民法第838條之1所應適用之情狀後 ，詢問原告是否仍僅主張於系爭強制執行事件拍賣系爭土地 時，原告依民法第838條之1有法定地上權存在，並依土地法 第104條規定主張優先承買權，原告均稱是（本院卷第185至 188頁、193至196頁）。後經本院於112年3月30日宣示準備 程序終結後迄至本院於112年5月23日本院行言詞辯論之前一 日，約莫6週之時日均未提出其他攻擊防禦方法，惟原告竟 遲至本院於112年5月24日行言詞辯論期日當日，始提出最高 法院106年度台上字第745號及107年度台上字第1938號判決 （下稱745號及1938號判決），並主張系爭房地與系爭土地 間有使用借貸關係存在，依745號及1938號判決意旨，原告 可本於使用借貸關係主張優先承買權（本院卷第241頁）， 顯然已屬逾時提出攻擊防禦方法，被告並就此提出失權責問 （本院卷第231頁），且原告亦未釋明有何不能適時提出事 由，參酌本件訴訟進行程度，兩造實體及程序利益衡平，原 告上開變更攻擊防禦方法核屬意圖延滯訴訟，並有礙訴訟之 終結，應予駁回。
六、綜上所述，原告依土地法第104條第1項規定請求確認原告就 被告於98年3月11日承受系爭土地，其中面積5,574.36平方 公尺土地有優先承買權存在，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 韓靜宜
法 官 趙 彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 書記官 洪王俞萍
附表：
洪兆華應有部分1400/2940 曾天錫應有部分760/2940 吳重光應有部分290/2940 簡忠義應有部分340/2940 吳南郎應有部分50/2940 張簡轉福應有部分100/2940。