臺灣高雄地方法院民事判決
109年度訴字第1001號
原 告 張孫寶蓮
訴訟代理人 黃金龍律師
被 告 高雄市政府
法定代理人 陳其邁
訴訟代理人 蔡長佑律師
被 告 林天生
王振慶
林宗樺
林玄信（兼被告洪瀛壽、吳如玉之承當訴訟人）
林張碧霞
陳許碧珠
陳癸
徐金榮
徐綉鳳
李淑渼(即徐金柱之承受訴訟人)
上十人共同
訴訟代理人 廖頌熙律師
被 告 文憲生(遷出國外)
被 告 江鄭淑月
訴訟代理人 江其勝 住同上 被 告 李台俊（李王綉金之繼承人）
訴訟代理人 孫志鴻律師
複代理 人 張正忠律師(解除委任)
被 告 王志祥
訴訟代理人 王順吉
被 告 林秀蘭(即徐覺鑫之承受訴訟人)
徐自強(即徐覺鑫之承受訴訟人）
徐子修(即徐覺鑫之承受訴訟人）
徐麒棻（即徐覺鑫之承受訴訟人）
上四人共同
訴訟代理人 葉張基律師
林韋甫律師
被 告 金阿毛
訴訟代理人 陶忠 住屏東縣○○路0段00巷0號 陶慧芬 住○○市○○區○○街000巷00號
被 告 洪啓皓（即洪登收之承受訴訟人）
訴訟代理人 洪林春綢
被 告 呂美勳（曾招之繼承人）
呂彥佐（曾招之繼承人）
呂芷儀（原名呂玉鏡，曾招之繼承人）
被 告 游玉坤（即被告洪瀛壽、吳如玉之承當訴訟人）
王助（即被告洪瀛壽、吳如玉之承當訴訟人）
住○○市○○區○○○路00000號0樓 之0
林雲美（即被告洪瀛壽、吳如玉之承當訴訟人）
住○○市○○區○○○路○段000號0 樓之0
吳文祺（即被告洪瀛壽、吳如玉之承當訴訟人）
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於中華民國112年
4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告高雄市政府如附表一編號1、附表五編號1所示地上權，被告林玄信如附表三編號6所示地上權，及被告文憲生如附表二編號2所示地上權，均不存在。
被告高雄市政府、被告林玄信及被告文憲生應塗銷前項所示地上權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高雄市政府負擔百分之五、被告林玄信負擔百分之二、被告文憲生負擔千分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力者，訴訟程序在有法定代理人或取得 訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第 170條定有明文。經查：
㈠被告高雄市政府之法定代理人原為楊明洲，嗣於審理中已變 更為陳其邁，茲據其法定代理人具狀聲明承受訴訟（本院卷 三第409-411頁），核無不合，應予准許。 ㈡被告徐金柱於民國112年1月1日死亡，其繼承人協議分割遺產 ，由其配偶李淑渼繼承徐金柱名下坐落高雄市○○區○○○○段00 000地號土地（權利範圍71/2436)、同小段310建號建物（權 利範圍1/6）及設定於上開土地之地上權，於112年3月29日 辦理分割繼承登記，有上開不動產第一類謄本、徐金柱除戶 謄本及繼承人戶籍謄本可稽（見本院卷八第47-65頁），李 淑渼已具狀聲明承受訴訟（見本院卷八第41頁），應予准許 。
㈢被告徐覺鑫於111年12月12日死亡，其繼承人為林秀蘭、徐自 強、徐子修、徐麒棻（以下稱林秀蘭等4人），有徐覺鑫之 繼承系統表、戶籍謄本等為證（見本院卷七第389-397頁） ，其等已辦理繼承登記，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷○0 00-000頁、本院卷八第69-73頁），應予准許。 ㈣被告洪登收於110年3月31日死亡，其繼承人協議分割遺產， 由其子洪啟皓繼承洪登收名下設定於高雄市○○區○○○○段0000 0地號土地上之地上權及同小段314建號建物（權利範圍1/2 ），有除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本及遺產分割 協議書可稽（見本院卷六第195-205），並經原告具狀聲明 請其承受訴訟（見本院卷五第269-272頁），該聲明承受訴 訟狀已送達洪啟皓（見本院卷五第293頁），應予准許。二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被告洪瀛壽 、吳如玉在本件訴訟繫屬後，於111年11月4日將其等所有坐 落高雄市○○區○○○○段00000地號土地（權利範圍161/2392、7 4/2392)、同小段308建號建物（權利範圍2/3）、同小段309 建號建物（權利範圍1/2）及設定於上開土地如附表三編號3 及編號12所示地上權，因調解移轉登記予被告林玄信及訴外 人游玉坤、王助、林雲美、吳文祺（以下合稱游玉坤等5人 ）公同共有，有土地建物查詢資料可參（見本院卷七第211- 214、217-220頁），嗣經游玉坤等5人聲請承當訴訟（見本 院卷七第561、567頁），並據原告及洪瀛壽、吳如玉表示同 意（見本院卷七第565、567頁），依前揭規定，應予准許。三、本件被告文憲生、江鄭淑月、李台俊、王志祥、金阿毛、洪
啓皓、呂美勳、呂彥佐、呂芷儀、游玉坤、王助、林雲美、 吳文祺，均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，經核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告為坐落高雄市鼓山區内惟段八小段第299、299-1、299-2 、299-3、299-4地號五筆土地（重測前地號為內惟段內惟小 段559-2、559-3、560-1、560-2，以下合稱系爭土地)之共 有人，權利範圍如附表一至五所示。系爭土地及其上高雄市 ○○區○○段○○段○○○○○○○號建物（以下合稱系爭建物），於50 年間原均為訴外人台灣天香味寶廠股份有限公司（下稱天香 味公司）所有，天香味公司以系爭土地及系爭建物向銀行及 訴外人張玉堂抵押借款，嗣因無法清償而遭拍賣，系爭土地 由訴外人合作金庫銀行承受，系爭建物則由張玉堂拍定，因 而發生法定地上權。張玉堂拍得系爭建物後，即就系爭土地 申請如附表一至附表五所示地上權登記（以下合稱系爭地上 權），並向系爭建物占有人即訴外人厲長武等人提出交還房 屋訴訟，其等嗣於本院52年度訴字第1171、1169號事件達成 訴訟上和解，並簽立履勘並和解筆錄（下稱系爭和解筆錄） ，張玉堂將系爭建物所有權及各該建物坐落土地之地上權， 一併售予厲常武等人，其後再輾轉讓與如附表一至附表六所 示被告。
㈡因系爭地上權屬法定地上權性質，系爭地上權應以原始建物 存在始可存續，且地上權範圍應以原始建物面積為限。惟30 3建號、307建號之門牌已不存在，原建物應已不存在，另30 4建號之原始建物業於97年間遭被告林玄信拆除，故303、30 4及307建號原始建物因嗣後滅失，其法定地上權即屬不存在 ；另被告文憲生在系爭土地上無建物，自始不成立地上權； 其餘建物之原始面積參照系爭和解筆錄之記載，其中如附表 A所示建物之原始面積小於登記之地上權面積，故附表A所示 超過原始建物面積範圍之法定地上權亦不存在，爰依民事訴 訟法第247條第1項前段規定，請求確認附表A所示之被告就 附表A所示之地上權不存在，並依民法第821條本文、民法第 767條規定，請求附表A所示被告應各自塗銷如附表A所示之 地上權登記。又如附表B所示建物現雖仍存續，但屋齡已達5 0年以上，甚為老舊，亦有相當時間未為積極之利用，系爭 地上權之利用現狀顯不足發揮其經濟效益，且因系爭地上權 之設定，自52年間以來均無從就系爭土地之全部使用收益， 所有權能空洞化，而有失於均衡，徵諸修正後民法第833條
之1之立法意旨，爰依民法第833條之1、民法物權編施行法 第13條之1規定，請求終止系爭地上權，並依民法第821條本 文、第767條請求被告塗銷系爭地上權之設定登記。此外， 被告呂彦佐、呂美勳及呂芷儀就被繼承人曾招所遺如附表二 編號1、附表四編號4之地上權尚未辦理繼承登記，另依民法 第759條規定，請其等就上開地上權辦理繼承登記。 ㈢並聲明：（一)被告呂彥佐、呂美勳、呂芷儀應就被繼承人曾 招坐落如附表一編號2、編號4所示2筆土地之地上權，權利 範圍分別為7平方公尺及43平方公尺，辦理繼承登記；（二 ）請求確認附表A 所示之被告就附表A 所示的地上權不存在 ；（三）附表A 所示之被告應各自塗銷如附表A 所示的地上 權登記；（四）請求如附表B所示被告之地上權，應予終止 ；（五)附表B 所示之被告應各自塗銷如附表B 所示之地上 權登記。
二、被告則以：
㈠被告高雄市政府：伊所有303建號建物原坐落299、299-4地號 土地上，經現場勘查，該建物已遭拆除而全部滅失，伊承認 設定於299地號、299-4地號土地之法定地上權已不存在。另 參照最高法院48年度台上字第928號民事判決意旨，地上權 之範圍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其 周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定 之範圍内，不得謂無地上權之存在。高雄市政府所有301建 號建物及共有316建號建物，屋齡雖甚老舊，但均係有保存 登記之建物，不因老舊而損其可用性，而高雄市政府於299- 2地號土地之地上權權利範圍為228平方公尺，於299-3地號 土地之地上權權利範圍為157平方公尺（權利範圍2分之1)， 地上權範圍依當初之設定，除建物本身以外，尚包括建物周 圍之附屬地或往來通行之巷道在内，即如本件地上權所登記 之權利範圍所示，原告主張以建物面積認定地上權範圍，應 無理由。又參諸最高法院108年度台上字第2684號民事判決 意旨，民法第833條之1所定地上權當事人請求定地上權存續 期間或終止地上權，倘非依土地法第34條之1第1項規定，經 共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾 3分之2之同意，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得 依本條為請求。原告就299-2地號、299-3地號土地之權利範 圍均未達土地法第34條之1第1項之要件，自不得依民法第83 3條之1請求塗銷伊之地上權等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
㈡被告林天生、王振慶、林宗樺、林玄信、林張碧霞、陳許碧 珠、陳癸、徐金榮、徐綉鳳、李淑渼(以下合稱被告林天生
等10人）則以：依最高法院見解，依民法第833條之1規定請 求終止地上權，應經土地法第34條之1規定比例之共有人同 意，惟原告就299-1地號、299-2地號及299-3地號土地之權 利範圍未逾3分之2，自不得訴請法院判決終止該三筆土地之 地上權。又被告林天生、王振慶共有302建號建物，現供其 等自住使用；被告林宗樺共有313建號建物，現供自住使用 ；被告林張碧霞所有34建號建物，亦供自住自用；被告陳許 碧珠共有312建號建物，現其供自住使用；被告陳癸共有315 建號建物，現供自住使用；被告徐金榮、徐綉鳳、李淑渼共 有310建號建物，目前出租中；而被告林玄信所有304建號建 物現供自己使用，305建號建物、307建號及312建號建物則 出租中；游玉坤等5人公同共有之309建號建物先前供原地上 權人洪瀛壽自住；游玉坤等5人公同共有之306建號建物則出 租中，是上開建物仍存在且有人居住使用，參諸最高法院10 0年度台上字第599號判決意旨，上開建物尚未至不堪使用程 度，即不得認地上權成立之目的已不存在，原告依民法第83 3條之1規定請求終止系爭地上權，於法無據。另依民法第87 6條規定，法定地上權之範圍係由協議或由法院定之，故法 定地上權之範圍並不以建物占用土地面積為限，在利用必用 範圍內之附屬地均可列為地上權範圍（最高法院48年臺上字 第928號判例意旨），且建物與土地間必有法定空地及附屬 地，故兩者面積不可能相等，故原告主張系爭地上權應以系 爭建物之原始建物面積為限使存在，容有誤會，且系爭和解 筆錄雖有記載建物面積，但係以「坪」為單位，顯非經地政 機關實際測量之數據，自不足以系爭和解筆錄記載之建物面 積推測系爭建物之原始面積，是原告請求確認附表A所示建 物之地上權不存在，並請求塗銷該部分地上權設定登記，均 無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告林秀蘭等4人：原告依民法第833條之1規定請求終止地上 權，其性質為形成之訴，與民法第821條規定係本原所有權 之請求提起訴訟不同，而土地全體共有人共同將共有之土地 設定地上權與他人而訴求調整者，其訴訟標的之法律關係， 對於全體共有人自屬必須合一確定，應由土地所有權人全體 為原告，其當事人之適格始無欠缺，本件原告未與全體共有 人併為原告起訴，其當事人適格自有欠缺，為法所不許。又 法定地上權之目的係為維護土地上建築物之存在而設，於建 築物尚未滅失或仍具相當之經濟償值時，地上權即有存在之 必要，故法定地上權之存續應以地上建築物之存在時期為其 期間（參見民法第838條之1第2項規定），依民法第876條第 1項規定所成立之法定地上權，縱地上權人與土地所有人針
對地上權之期間未有具體約定，仍非屬「未定有期限」之地 上權，自無民法笫833條之1規定適用之餘地，原告請求終止 伊等之地上權，於法無據。又伊等共有之316建號建物現仍 存在且未經改建，迄今仍有人居住，外觀、功能尚屬完整而 具備經濟價值，法定地上權存續之目的未消滅，且地上權之 範圍並不限於建築物本身所占用土地範圍者為限，只要在房 屋利用必要範圍内之周圍附屬土地均可列為地上權之範圍， 伊等與高雄市政府共有之316建號建物登記面積雖僅66平方 公尺，但係位於巷弄内之集合式住宅區，與其他鄰近建築物 共同基地和共同空間，並共用出入口，因此於設定地上權之 初，即已將使用建築物所需要之必要空間（例如空地、聯外 通道）等一併設定地上權，避免房屋因缺乏使用所需之必要 空間無法達成經濟效用，故設定157平方公尺之地上權範圍 並非不合理，原告稱法定地上權之範圍僅限於「建築物」所 佔用之面積範圍内，顯誤解法令。另伊等與高雄市政府雖共 有設定於299-3地號土地上之地上權，應有部分各2分之1， 但所謂應有部分係指分別共有人得行使權利之比例，而非指 共有物之特定部分，故分別共有之各共有人係按應有部分之 比例對於共有物之全部有使用收益之權，訴之聲明第三、五 項請求伊等應各自塗銷應有部分2分之1之地上權，因各共有 人對地上權之應有部分並無彰顯於外，且只能按應有部分之 比例對共有地上權之全部行使權利 ，原告上揭聲明顯與法 律規定不符等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈣被告洪啟皓：伊共有314建號建物，權利範圍2分之1，伊之父 洪登收已居住在門牌號碼青泉街130巷29號部分30餘年，地 上權持續使用中，其餘引用被告林天生等10人、被告高雄市 政府、被告林秀蘭等4人及被告李台俊之答辯，原告請求無 理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈤被告金阿毛：伊與被告陳癸分別共有35建號建物，權利範圍 各2分之1，目前仍有人居住等語。並聲明：原告之訴駁回。 ㈥被告李台俊：伊在系爭土地上有建物存在且仍使用中，不符 民法第833條之1規定終止地上權之要件，且原告對299-2地 號土地之權利範圍未超過3分之2，其單獨訴請終止地上權， 不具當事人適格等語置辯。
㈦被告江鄭淑月：伊有門牌號碼青泉街130巷25號部分建物，其 餘引用被告林天生等10人、被告高雄市政府、被告林秀蘭等 4人及被告李台俊之答辯等語。並聲明：原告之訴駁回。 ㈧被告王志祥：伊有住在門牌號碼青泉街130巷20號部分建物內 ，其餘引用被告林天生等10人、被告高雄市政府、被告林秀 蘭等4人及被告李台俊之答辯等語。並聲明：原告之訴駁回
。
㈨被告游玉坤、王助、林雲美、吳文祺：原告之訴駁回。 ㈩其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
㈠系爭地上權之性質？
1.按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地 或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權 之設定，其地租由當事人協議定之；協議不諧時，得聲請法 院定之。土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以 土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定 人各異時，適用前項之規定。96年3月28日修正前之民法第8 76條定有明文。
2.經查：
⑴參諸系爭土地之登記謄本僅記載系爭土地上登記有「地上權 」等語（見本院卷七第203-235頁），經高雄市政府地政處 鹽埕地政事務所回函說明欄第4 項略以：「再就民國50年至 55年有關受理申辦地上權登記於人工登記簿記載方式，因旨 揭地號登記簿僅於他項權利部欄記載『地上權』字語，無從得 知為意定或法定所生之地上權」等語，有該所98年1 月23日 高市地鹽一字第0980000752號函附卷可參（見本院97年度審 重訴字第86號塗銷地上權設定登記等事件影卷，下稱另案影 卷，第264頁）。而坐落系爭土地上之系爭建物，在50年間 均為天香味公司所有，天香味公司因向銀行及張玉堂借款， 將系爭土地及系爭建物均設定抵押權，嗣因無法清償而遭法 院拍賣，系爭土地由合作金庫銀行承受，系爭建物則由張玉 堂拍定，張玉堂後將系爭土地面積之全部，聲請地上權之登 記，並與系爭建物占有人厲長武等人在本院52年度訴字第11 71、1169號交還房屋事件於52年8月13日成立訴訟上和解， 將各建物之所有權及所坐落土地之地上權，出售予建物占有 人，其後地上權及建物所有權輾轉讓與如附表一至附表五所 示者等節，有重測前土地登記謄本、登記簿、建築物登記謄 本及建築改良物登記簿、重測後土地登記謄本暨異動索引及 系爭和解筆錄等資料可稽（見另案影卷第48-89、93-191頁 、本院卷五第385-387頁、本院卷一第225-515頁），堪以認 定。
⑵依前揭重測前土地登記謄本，系爭地上權之設定日期為50年9 月25日，登記日期為52年6月28日，經另案函詢高雄市政府 地政處鹽埕地政事務所據該所函覆稱，重測前土地登記舊簿 所記載之「設定日期」，係指「權利變更為登記事項原因之
法律行為或法律事實所成立或發生之日期」；「登記日期」 則係指「為申請登記收件後，登記機關依土地登記規則規定 登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登記簿及核對人員後完成 之日期」等語，此有該所上開函文可參，而系爭地上權之設 定日期為50年9月25日（見另案影卷第68頁），張玉堂拍定 系爭建物之原因日期亦為50年9月25日（見另案影卷第77頁 「肆次」），堪認系爭地上權發生登記之原因應係張玉堂拍 定取得系爭建物所有權。
⑷而按為保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權，得聲請 為預告登記。經預告登記後，土地權利人對於其土地權利所 為之處分，有妨礙第一項之請求權者，無效。35年10月2 日 公布之土地登記規則舊法第96條第1 項第1 款及第2 項後段 定有明文。次按查申請停止他人不動產物權移轉登記應循司 法程序訴請法院裁判，經法院囑託辦理查封登記，假扣押登 記或假處分預告登記後，始得為之。內政部47年10月28日台 內地字第19180 號函釋可資料參照。是依上開規定，經法院 函囑地政機關辦理查封或預告登記後，土地權利人不能就土 地權利為移轉登記或妨礙債權人請求權之處分。經查，系爭 土地原所有權人天香味公司因無力清償債務，遭抵押權人合 作金庫銀行聲請法院就系爭土地為查封之預告登記，經本院 於50年2 月6 日以院執元字第771 號函囑託登記查封，期間 自50年2 月13日起至55年2 月24日合作金庫移轉承受登記之 日止（見系爭土地舊簿00096所有權簿「陸次」、00097所有 權部「柒次」及「捌次」；00103所有權「陸次」、00104 所有權部「柒次」及「捌次」；00136所有權部「伍次」、0 0136 所有權部「陸次」、00137 所有權部「柒次」；00143 所有權部「伍次」、00143 所有權部「陸次」、00 144所 有權部「柒次」等載事項），另系爭土地塗銷查封之「原因 日期」又均為53年6 月25日，塗銷查封之「登記日期」均為 55年2 月24日，且備註記載所依據之執行法院文號均為「高 雄地方法院53.9.1安執溫51執1730字第14 685號函囑託登記 」，可見當時系爭土地係同時基於同一原因，遭合作金庫聲 請本院為查封之預告登記，另同時基於同一原因（即移轉承 受），由本院囑託地政事務所辦理塗銷登記。
⑸是依上開說明，系爭土地在塗銷查封登記之前，土地權利人 即天香味公司不能就土地為移轉登記或妨礙債權人請求權之 處分，而系爭法定地上權之設定日期50年9月25日與登記日 期52年6月28日，均在系爭土地查封登記期間內，若土地所 有權人即天香味公司係與張玉堂設定意定地上權，此舉必將 妨礙債權人即合作金庫之債權與執行法院拍賣，地政機關不
可能受理。佐以系爭地上權登記之收件日期與收件字號，與 拍定系爭建物移轉登記之收件日期與收件字號，均載為「52 年6月24日高地鼓字第柒柒柒號」（見另案影卷第53、60、6 8、74、77-89頁），可知地政機關應係於同日以同文號收件 並辦理拍定建物移轉登記與系爭地上權之登記。綜合上開事 證以觀，足認張玉棠係因拍定取得系爭建物，而依修正前民 法第876條規定在系爭土地上辦理系爭地上權設定登記，故 系爭地上權乃法定地上權性質，堪以認定。
㈡原告請求確認附表A所示範圍之地上權不存在，有無理由？ 1.按民法第876條第1項規定之法定地上權，係為維護特定建築 物之存在而發生，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應 隨之消滅，此與民法第832條所定之地上權，得以約定其存 續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作 物或竹木減失，依同法第841條規定其地上權仍不因而消滅 者不同（最高法院85年台上字第447號裁判意旨參照）。 2.原告主張被告高雄市政府所有如附表六編號3所示303建號建 物已不存在，因該建物所生高雄市政府對299地號及299-4地 號土地如附表一編號1、附表五編號1所示之地上權，亦因原 建物嗣後滅失而均消滅乙節，業經高雄市政府自認在案（見 本院卷六第280、378頁），是原告請求確認高雄市政府之上 開地上權不存在，係屬有據。
3.原告主張被告林玄信所有如附表六編號4所示304建號（即門 牌號碼青泉街130巷2號）原始建物業經拆除而滅失，因該建 物所生被告林玄信對299-2地號土地如附表三編號6所示之地 上權因此亦消滅等語，為被告林玄信所否認，辯稱僅整修該 建物，未全部拆除等語。經查：
⑴本院於110年2月26日前往系爭土地現場履勘時，有一白色矮 柱上懸掛「鼓山區青泉街130巷2號」之門牌，白色矮柱後方 緊鄰1棟坐落299-2地號土地上之一層樓平房（下稱系爭平房 ），系爭平房屋頂以鐵皮搭蓋，外牆以油漆粉刷，外觀尚屬 新穎，據被告林玄信稱：系爭平房即為青泉街130巷2號建物 ，係於100年重修翻修，有拆除部分牆壁後重蓋等語，有本 院110年2月26日勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷五第49 -51頁）。惟觀諸另案影卷內所附系爭土地現場照片顯示， 懸掛「鼓山區青泉街130巷2號」門牌之白色矮柱同在該處， 但其後方建物全數遭拆除，只剩一大片以水泥整平之空地， 空地上停有數輛汽車，並無任何建物存在（見另案影卷第33 3-334、346-348頁），且另案囑託高雄市政府地政處鹽埕地 政事務所測量299-2地號土地上原屬門牌號碼鼓山區青泉街1 30巷2號、2-2號部分之停車場坐落位置及面積，經鹽埕地政
事務所測量後製作98年11月6日土地複丈成果圖，並標示上 開測量範圍為停車場，有另案98年10月28日勘驗筆錄及鹽埕 地政事務所98年11月6日土地複丈成果圖為憑（見另案影卷 第342-345頁），足見坐落299-2地號土地上如附表一所示30 4建號（清泉街130巷2號）原始建物於98年時已遭全部拆除 ，本院110年2月26日現場履勘時所見系爭平房乃事後興建之 另一建物，是以，原告主張304建號原始建物已因拆除而滅 失，堪以採信。
⑵又張玉堂拍定304建號原始建物（重測前為鼓山區內惟段內惟 小段670建號)後，於55年12月27日以買賣為原因辦理建物所 有權移轉登記予訴外人厲柯治，並於同日將設定在299-2地 號土地上之地上權一部讓與厲柯治（面積0.0049公頃），厲 柯治嗣於96年間死亡，由訴外人厲建國就304建號建物及厲 柯治之前揭地上權辦理分割繼承登記後，於96年6月11日以 買賣為原因辦理304建號建物所有權移轉登記予林玄信，並 於同日以讓與為原因辦理前揭地上權移轉登記予林玄信，其 後林玄信復於99年12月23日以贈與及讓與為原因，將建物所 有權及地上權移轉登記予游玉坤，游玉坤又於100年5月5日 以贈與及讓與為原因，再將建物所有權及地上權移轉登記予 林玄信等節，有304建號建物重測前建築改良物登記簿、299 -2地號土地重測前土地登記簿、304建號建物及299-2地號土 地之異動索引可稽（見本院卷七第473頁、另案影卷第61頁 、本院卷一第327、329、485、487頁）。而因304建號原始 建物已滅失，故附表三編號6所示林玄信對299-2地號土地之 權利範圍49平方公尺地上權，亦因304建號原始建物嗣後滅 失而隨之消滅，堪以認定。
4.原告主張被告林玄信、林張碧霞與訴外人何惠森共有之307 建號原始建物已嗣後滅失，故被告林張碧霞如附表三編號10 所示地上權亦以消滅等語。惟被告林張碧霞所否認，辯稱30 7建號建物仍存在，建物登記謄本上雖記載門牌號碼為空白 ，但因該區域之門牌混亂，其實際上應為目前懸掛鼓山區青 泉街130巷14號或16號建物其中之一等語。原告雖主張307建 號建物上無登記門牌，應可推論業已滅失，惟參諸高雄市稅 捐稽徵處之房屋稅籍資料記載，307建號建物之房屋稅籍編 號為0000000000號，門牌登記為青泉街130巷14、16號後面 等語（見本院卷四第281頁）；佐以本院至現場履勘時，懸 掛門牌號碼青泉街130巷16號、18號建物之間，另有一棟未 懸掛門牌之1層樓建物坐落299-2地號土地上，有勘驗筆錄及 現場照片可參（見本院卷五第34、67頁），而與307建號建 物之房屋稅籍資料所載位置相當，堪信上開未懸掛門牌之建
物即為307建號建物，是原告主張307建號建物業已滅失，林 張碧霞因該建物所生如附表三編號10所示地上權業已消滅， 尚難憑採。
5.原告主張被告文憲生在299-1地號土地上無建物，故文憲生 如附表二編號2所示地上權不存在等語。而查，張玉堂申請 系爭地上權登記後，於87年12月4日將其對299、299-4地號 土地之權利範圍150平方公尺地上權、對299-1地號土地之權 利範圍6平方公尺地上權、299-2地號土地之權利範圍1313平 方公尺地上權，全數辦理讓與登記予文憲生，文憲生於00年 0月00日將其對299、299-4地號土地之權利範圍150平方公尺 地上權、299-2地號土地之權利範圍1313平方公尺地上權再 辦理讓與登記予訴外人梅慧玲，文憲生對299-1地號土地之 權利範圍6平方公尺地上權未一同辦理讓與登記，訴外人林 應專則於96年10月23日經由拍賣程序拍定梅慧玲登記之上開 地上權，其後，系爭土地共有人朱祥根對林應專訴請塗銷地 上權登記，經本院98年度重訴字第153號（即另案）審理後 ，認定文憲生與梅慧玲均切結上開法定地上權並無建物坐落 其上，張玉堂於87年讓與文憲生後再輾轉由林應專拍定之前 揭地上權，因自始無建物存在，故張玉堂此部分法定地上權 不存在，因此判決確認林應專拍定之前揭地上權不存在，林 應專應塗銷前揭地上權登記確定等情，有另案判決（見本院 卷六第389-417頁）及前揭系爭土地異動索引可證，足見張 玉堂依系爭和解筆錄將系爭建物所有權及設定之地上權一部 讓與厲長武等人後，張玉堂在系爭土地已無建物存在，其對 系爭土地之法定地上權因此隨同消滅，故被告文憲生如附表 二編號2所示對299-1地號土地之權利範圍6平方公尺地上權 不存在，堪以認定。
6.原告另主張系爭土地上之法定地上權面積，應以系爭建物位 置及面積為限，目前被告登記之地上權面積超過各自使用之 原始建物面積即如附表A「地上權設定範圍」所載部分，其 法定地上權即不存在等語。惟按所謂地上權之範圍，原不以 建築物或其他工作物等本身占有之土地為限，苟其周圍之附 屬地，如房屋之庭院或屋後之空地，與該土地之使用有不可 分離之關係者，解釋上仍應認為有地上權存在（最高法院48 年台上字第928號判決先例要旨、80年度台上字第923號判決 可參）。亦即法定地上權之範圍，並不以建築物本身所占用 之土地為限，在利用必要範圍內之周圍附屬地如房屋原有之 庭院，或屋後之空地，均可列為地上權之範圍。參以96年3 月28日修正後之民法第876條第1項明定：「設定抵押權時， 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或
僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之 設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者 ，得聲請法院以判決定之」，其修正立法理由謂「依本條所 成立之地上權，為法定地上權。其租金若干，期間長短，範 圍大小均有待當事人協議定之，現行條文僅規定及於「地租 」，似有不足，爰修正當事人協議之事項並及於地上權之期 間、範圍，而於不能協議時，則聲請法院以判決定之」，益 徵法定地上權之範圍不當然等同建物之占用範圍，仍需由當 事人協議或法院判決定之。故原告以系爭地上權之面積應以 系爭建物位置及面積為限為由，主張附表A所示地上權登記 面積超過系爭建物登記面積者，該超過部分面積之法定地上 權不存在，除本院前已認定不存在者以外，均於法無據，要 無可採。
㈢原告依民法第833條之1規定請求終止附表B所示地上權，有無 理由？
1.按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之 目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形， 定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1固有明文。 惟按民法第876條第1項規定法定地上權之旨趣，乃在於避免