臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 何清男
選任辯護人 吳春生律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院111年度訴字第263號，中華民國111年11月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17083、22783、2
3499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
本件上訴人即被告何清男（下稱被告）於本院準備程序及審 判程序中，已陳明其上訴範圍為就原判決附表一編號8之宣 告刑，及附表一所示9罪之定應執行刑提起上訴，其餘部分 不在上訴範圍（見本院卷第98頁、第124頁），故而，本院 僅就上開被告上訴範圍之量刑妥適與否進行審理，至於原審 判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。貳、本案據以審查原判決上揭量刑妥適與否之原審所認定之犯罪 事實、所犯罪名，及附表一編號1至7、9之宣告刑：一、犯罪事實：
何清男明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品 ，不得非法販賣、轉讓及持有（逾量），竟分別為下列行為 ：
㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，自民國110年7月7日起至 同年7月28日止，使用其所有如附表二編號1所示之行動電話 供販賣毒品聯絡之用，並以其所有如附表二編號2、3所示之 電子磅秤、夾鏈袋供秤量及預備分裝毒品所用，先後於如附 表一編號1至7所示之時間、地點，以如各該編號所示之數量 及方式，分別販賣第一級毒品海洛因予蘇豐智計3次、李明 諺計1次、林國笙（起訴書附表誤載為「林明笙」)計3次， 合計7次，均藉此營利。
㈡基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一編號8所示之時間、地 點，以如該編號所示之方式，無償轉讓如該編號所示數量之 第一級毒品海洛因予陳美生計1次。嗣經警對前述行動電話 門號執行通訊監察，進而於110年8月24日7時15分許，在陳 美生位於高雄市○○區○○○路00巷00號住處執行搜索，扣得如
附表二編號1所示之行動電話3支、如附表二編號2所示之電 子磅秤其中1台及如附表二編號4所示之販賣剩餘第一級毒品 海洛因4包（重量詳附表二編號4所示）；復於同日8時15分 許，在何清男位於高雄市○○區○○○巷00○0號住處執行搜索， 另扣得如附表二編號2所示之電子磅秤其中1台及如附表二編 號3所示之夾鏈袋1包。
㈢基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於附表一 編號9所示之時間、地點，以如該編號所示之方式，向真實 姓名不詳、綽號「阿福」之成年男子購入如該編號所示數量 之第一級毒品海洛因，欲供己施用而持有之。嗣因何清男另 案遭通緝，為警於110年10月13日23時許，在高雄市○○區○○○ 路000巷00號前，當場逮捕並扣得其所持有之如附表二編號5 所示之第一級毒品海洛因7包（重量詳如附表二編號5所示） 。
二、所犯罪名：
被告如附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（共7罪）；附表一編號8所為 ，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（1罪）；附 表一編號9所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品 純質淨重10公克以上罪（1罪）。
三、附表一編號1至7、9之宣告刑：
如附表一編號1至7、9「原審主文」欄各該編號所示。 參、被告上訴有無理由之論斷：
一、被告上訴意旨略以：附表一編號8所示轉讓海洛因部分，被 告並非以積極行為無償轉讓予陳美生，而係陳美生在其住處 自行取走極少量之0.05公克海洛因施用時，被告基於友誼未 加反對，衡情如處以最低度刑，實仍嫌過重，而原審就此部 分認並未有刑法第59條之適用，依毒品危害防制條例第17條 第2項偵審自白之規定量處被告有期徒刑8月，容嫌過重。另 被告年歲已大，如執行超過有期徒刑10年，待出獄已約60歲 ，且有年邁母親須扶養，爰請定應執行於有期徒刑10年以下 ，給予被告重入社會、家庭之機會等語。
二、本案依刑法第59條規定酌減被告附表一編號8之刑並不適當 ：
被告上訴雖執前詞主張其就附表一編號8部分，應有刑法第5 9條酌減其刑之情事。惟按，刑法上之酌量減輕，必於犯罪 之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪 情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。本院審酌被告雖僅轉讓予陳美生海洛因0.05公克 ，且係陳美生自行取用該海洛因（此業經證人陳美生於偵查
中陳述明確，見110年度偵字第17083號卷第235至236頁）， 而堪認被告此部分犯罪情節尚非重大，惟依上說明，此節僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，本即不得據為酌量減輕其刑 之理由；況且，被告與陳美生係朋友關係，兩人曾一同施用 毒品海洛因，已經被告供陳在卷（見警三卷第18至19頁）， 可知被告本已明知陳美生有施用海洛因之惡習，乃其仍隨意 置放其海洛因令陳美生得自行任意取用，可見其應非未及深 慮或有不得已情事而為上開轉讓犯行，實難認其犯罪情狀， 在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告轉讓第一級毒 品罪之法定最低度刑期猶嫌過重之情事。故被告請求本院依 刑法第59條規定酌減其此部分之刑，尚難採納。三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數 罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑 罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌 各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間 之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違 反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守 法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。查原判決審 酌被告本身染有毒癮，且前已因多次施用第一、二級毒品經 法院判決確定執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，其明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟無視 法律禁令，販賣第一級毒品海洛因予蘇豐智、李明諺、林國 笙，另轉讓第一級毒品海洛因予陳美生，並持有逾量之第一 級毒品海洛因，自應予以責難；兼衡被告各次販賣毒品之數 量、金額、各罪犯罪情節，及被告自述之智識程度、生活狀 況（見原審卷第163頁）等一切情狀，分別量處如附表一編 號1至9「原審主文」欄所示之刑。另審酌被告所犯如附表一 編號1至9所示之販賣、轉讓及持有逾量第一級毒品犯行，犯 罪時間集中於110年7月7日至同年10月13日間，部分販賣對 象相同，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包 含範圍之鉅，且考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛 苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，爰依刑法第51條第5 款規定，就被告所犯前揭各罪，定其應執行刑有期徒刑10年 6月，經核原判決已充分斟酌被告之犯罪情節及其個人狀況
，依刑法第57條各款事項而為量刑，所為量刑並無濫用裁量 權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。
四、綜上，原審就附表一編號8之宣告刑，及附表一所示9罪之定 應執行刑所為審酌，難認有違法或不當。被告上訴指摘原判 決未依刑法第59條規定酌減其附表一編號8部分之刑，且就 該罪之宣告刑及附表一所示9罪之應執行刑量刑過重，而有 未當，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 2 日 書記官 吳宗霖 附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8條第1項》
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第11條第3項》
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表一：
編號 對 象 方式、毒品種類及價金（民國/新臺幣） 原審主文（罪刑及沒收） 時 間 (民國) 地 點 1 蘇豐智 何清男於110年7月7日17時4分許，以其持用門號0000000000號行動電話與蘇豐智持有門號0000000000號行動電話聯絡，蘇豐智向何清男表示欲購買海洛因之意，何清男即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予蘇豐智，並收迄價金500元完畢（未扣案）。 何清男販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年7月7日17時5分稍後某時許 高雄市○○區○○路000000號「統一超商 」外 2 蘇豐智 何清男於110年7月24日7時21分許，以其持用門號0000000000號行動電話與蘇豐智持有門號0000000000號行動電話聯絡，蘇豐智向何清男表示欲購買海洛因之意，何清男即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予蘇豐智，並收迄價金2,000元完畢（未扣案）。 何清男販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年7月24日23時7分稍後某時許 高雄市林園區港嘴路某加油站附近 3 蘇豐智 何清男於110年7月25日9時14分許，以其持用門號0000000000號行動電話與蘇豐智持有門號0000000000號行動電話聯絡，蘇豐智向何清男表示欲購買海洛因之意，何清男即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予蘇豐智，並收迄價金2,000元完畢（未扣案）。 何清男販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年7月25日9時21分稍後某時許 高雄市○○區○○○路 000號「建 佑醫院 」附近 4 李明諺 何清男於110年7月28日17時2分許，以其持用門號0000000000號行動電話與李明諺持有門號0000000000號行動電話聯絡，李明諺向何清男表示欲購買海洛因之意，何清男即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予李明諺，並收迄價金1,000元完畢（未扣案）。 何清男販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收；如附表二編號4所示之物，均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年7月28日17時14分稍後某時許 高雄市林園區港嘴路某加油站附近 5 林國笙 何清男於110年7月10日7時1分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林國笙使用00-0000000號電話聯絡，林國笙向何清男表示欲購買海洛因之意，何清男即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予林國笙，並收迄價金1,000元完畢（未扣案）。 何清男販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年7月10日7時1分稍後某時許 高雄市林園區北汕二路附近某處 6 林國笙 何清男於110年7月21日6時57分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林國笙使用00-0000000號電話聯絡，林國笙向何清男表示欲購買海洛因之意，何清男即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予林國笙，並收迄價金1,000元完畢（未扣案）。 何清男販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年7月21日6時57分稍後某時許 高雄市林園區中芸路某機車行附近 7 林國笙 何清男於110年7月25日11時53分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林國笙使用00-0000000號電話聯絡，林國笙向何清男表示欲購買海洛因之意，何清男即於左列時、地交付海洛因1包（重量不詳）予林國笙，並收迄價金1,000元完畢（未扣案）。 何清男販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 110年7月25日12時6分稍後某時許 高雄市○○區○○○路 000號「建佑醫院 」附近 8 陳美生 何清男於左列時、地，將其所有海洛因置於桌上，任由陳美生自行取走，轉讓海洛因少許（淨重約0.05公克）予陳美生自行施用。 何清男轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。 110年8月24日凌晨某時許 高雄市○○區○○○路00巷00號「 陳美生住處」 9 阿福 何清男於左列時、地，以3萬元價格向「阿福」購入海洛因1包（純質淨重約12.48公克），並自行添加葡萄糖粉分裝，迄至同日23時許為警查獲時止而持有。 何清男持有第一級毒品純質淨重10公克以上，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號5所示之物，沒收銷燬。 110 年 10月13日中午某時許 高雄市林園區沿海路2段附近某處 附表二：
編號 扣案物品 備註 1 VIVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、VIVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 被告所有供販賣毒品所用之物 2 電子磅秤2台 被告所有供販賣毒品所用之物 3 夾鏈袋1包 被告所有預備供販賣毒品所用之物 4 第一級毒品海洛因4包（各含包裝袋1只、驗前純質淨重合計約14.04公克、驗後淨重合計約17.15公克） 被告所有販賣剩餘之第一級毒品 5 第一級毒品海洛因7包（各含包裝袋1只、驗前純質淨重合計約12.48公克、驗餘淨重合計約22.64公克） 被告所有逾量之第一級毒品