臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第934號
上 訴 人
即 被 告 文清煬
(另案於法務部○○○○○○○執行，寄押於臺北監獄臺北分監)
選任辯護人 李巧雯律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院111年度訴字第1286號，中華民國111年12月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18386號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、文清煬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販 賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國111年4月22日凌晨某時 ，在不詳地點，使用門號0000000000號行動電話以暱稱「台 北→執商（33歲3）」登入UT網路聊天室尋找毒品買家。適為 員警執行網路巡邏勤務發現上情，乃於同日2時42分許，喬 裝成購毒者與文清煬聯絡購買毒品事宜，雙方約定以新臺幣 （下同）5,000元之價格交易甲基安非他命2公克，並約定在 新北市○○區○○路0段000號前進行交易。同日3時13分許，文 清煬與員警抵達上開地點後，文清煬要求員警至停放在新北 市○○區○○路00號之車牌號碼00-0000號自用小客車上進行交 易，員警上車後，文清煬取出甲基安非他命2包欲交付予員 警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得甲基安非 他命2包（含包裝袋2個，毛重：2.0443公克，淨重：1.5690 公克，取樣量：0.0025公克，驗餘量：1.5665公克）及HUAW EI廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告文清煬（下稱 被告）係犯販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年10月 ，並諭知相關沒收。被告不服原判決，提起上訴，依首揭說 明，自應適用刑事訴訟法第348條定其上訴範圍，觀諸被告 所提上訴理由狀及被告於本院審理時已言明僅就原判決之刑 提起上訴（見本院卷第25頁、第90頁），而檢察官則未提起 上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，被告未表明 上訴之原判決論罪及沒收等其餘部分，則均不在上訴範圍。二、前引事實，業據原判決認定在案，雖非審理範圍，惟為便於 檢視、理解案情，仍予臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、刑之說明
㈠按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過 電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅 速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整 體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足 以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已 達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4 861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵 查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘 之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純 屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式 所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教 唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言， 因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人 因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據， 予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據 能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買 者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲 ，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事 實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂 （參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查被 告係先登入UT網路聊天室尋找毒品買家，經警方發現後佯裝 買家與被告談妥毒品交易之時地、數量、價金，再由被告攜 帶毒品到達約定之交易地點，待其出示欲交易之毒品時，警 方再予以逮捕，被告自已著手實施販賣毒品行為，惟事實上
不能完成犯行而僅止於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低 度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈢刑之加重減輕 ⒈被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡上字 第61號判處有期徒刑3月（共2罪)、2月（共2罪)，應執行有 期徒刑5月確定；又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以104 年度簡字第166號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5 月確定；因詐欺、竊盜等案件，經原審法院以105年度審簡 字第562號判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月，上 訴後，竊盜部分經原審法院以105年度簡上字第617號將原判 決撤銷改判處有期徒刑2月，並與詐欺罪部分合併定應執行 有期徒刑5月確定；末因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方 法院以104年度訴字第236號判處得易科罰金之有期徒刑5月 、6月，應執行有期徒刑10月確定，不得易科罰金之有期徒 刑7月、8月、9月，應執行有期徒刑1年8月確定。上開案件 ，再經臺灣桃園地方法院以106年度聲字第2595號合併裁定 應執行有期徒刑3年6月確定，送監執行後，於108年1月3日 假釋出監，所餘期間併付保護管束，於108年10月8日保護管 束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有 本院被告前案紀錄表在卷可佐；被告於有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，固為累犯， 惟被告已執行完畢之前案係詐欺、竊盜、偽造文書等案件， 與本件販賣第二級毒品之罪質不同，且檢察官於起訴書及原 審審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑，是依司法院釋 字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第56 60號裁定意旨，應認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定 加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例原則。 ⒉被告已著手於販賣第二級毒品未遂罪之實行，惟因喬裝買家 之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而 未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白販賣第二級毒品 未遂之犯行，應依前揭規定減輕其刑。並依法遞減之。 ⒋又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免
除其刑，同條例第17條第1項亦定有明文。查被告固於偵查 中供承其毒品上游乃綽號「疲勞遠離三尺」之人，惟經原審 函詢新北市政府警察局新莊分局，該分局函覆略以：經警方 調閱被告供稱之交易毒品地點監視器畫面，並無相關畫面， 因而無從查緝綽號「疲勞遠離三尺」之人之真實身分等語， 有該分局111年11月8日新北警莊刑字第1114086613號函及員 警職務報告在卷可佐（見原審卷第67至69頁），故被告犯行 無從依該規定減輕其刑，附此敘明。
二、駁回上訴之理由
㈠本院審理結果，認原審被告就販賣第二級毒品未遂罪，審酌 被告之素行不良，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其明知 毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格 管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府 反毒政策，著手販賣第二級毒品甲基安非他命，殘害國民身 心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予 非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，又幸經員警即時查獲， 未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品 之數量及純質淨重，以及預計可獲得之利潤，且未有實際獲 利等情，兼衡被告自述高職畢業之教育程度，之前擔任保全 ，月收入約32,000元，需扶養罹癌之母親，家庭經濟狀況勉 持之家庭經濟及生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一 切情狀，量處有期徒刑2年10月，並說明扣案之白色或透明 晶體2包（含包裝袋2個，毛重：2.0443公克，淨重：1.5690 公克，取樣量：0.0025公克，驗餘量：1.5665公克），檢出 甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定宣告沒收銷燬；裝放上開毒品之包裝袋，因與毒品難 以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體， 併予沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，無 庸再為沒收銷燬之諭知；扣案之HUAWEI廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張），為被告用以與員警聯繫交 易毒品事宜所用，為被告於原審審理中供述明確（見原審卷 第75頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知 沒收等情，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告警詢時已具體提供上游具體資訊， 應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，警察沒有就被 告提供之金流為偵查，此部分未查獲上游之不利益不應歸責 於被告，懇請從輕量刑云云。然查：
⒈經原審函詢結果，經警調閱被告供稱之交易毒品地點監視器 畫面，並無相關畫面，因而無從查緝綽號「疲勞遠離三尺」
之人之真實身分，尚未查獲被告所供述之毒品上游等情，業 如前述；且銀行帳戶匯入款項之原因本為多端，被告所指其 與上游之毒品交易既無其他證據足佐，自難僅憑金流即能查 獲被告所稱毒品來源，被告上訴意旨猶執陳詞置辯，委無可 採。
⒉再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判決要旨 參照）。被告上訴雖指摘原審量刑過重，然原審判決已考量 被告之素行、犯罪動機、目的、犯後坦承犯行之態度、幸經 員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限， 販賣第二級毒品甲基安非他命之數量以及預計可獲得之利潤 ，且未有實際獲利等情，並參酌被告之智識程度、生活經濟 狀況等，業已衡酌刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合 「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之 情形。
⒊綜上所述，被告上訴意旨以原審量刑過重等節，經核要非可 採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王凱玲提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。