偽造文書等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,110年度,181號
TPHM,110,上訴,181,20230523,2

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第181號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 姚鵬程




選任辯護人 陳崇善律師
參 與 人
即第 三 人 姚吳麗玲
代 理 人 陳崇善律師
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度訴字第551號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14300號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑(含沒收)暨定執行刑部分均撤銷。姚鵬程犯如附表一編號1、2「宣告罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、姚鵬程與姚行中、姚行宜、姚行康（下稱姚行中等3人）係 叔姪關係。姚行中等3人共有如附表二編號1、2所示不動產 。姚行中等3人因長年旅居國外，無法親自辦理上開不動產 相關處分事宜，乃於民國100年10月3日與姚鵬程各別簽立授 權書並均經公證，由姚行中等3人授權姚鵬程代為出售上開 不動產及代收價金等事務，授權期限自100年10月3日起至10 5年10月2日止，為期5年，姚鵬程因上開授權書實際管領持 有附表二編號1、2所示不動產。
(一)姚鵬程得知安家創新國際股份有公司（下稱安家創新公司） 為辦理都市更新，欲同時買入附表二編號1所示不動產及同 棟由姚鵬程所有之臺北市○○區○○○路0段00巷0○0號1樓房地（ 含地面層及地下一層，下稱杭州南路1樓不動產），竟意圖 為自己不法之所有，基於侵占犯意，於101年6月23日將附表 二編號1所示不動產及其所有同棟杭州南路1樓不動產，以新 臺幣（下同）9,200萬元一併出售予安家創新公司之員工陳 怡潔，將此2筆不動產以買賣為原因移轉登記至陳怡潔名下 ，並取得安家創新公司以開立支票3紙、面額合計9,200萬元



數額支付之對價，姚鵬程均提示兌現取得如數款項，姚鵬程 經姚行宜於上開授權期限屆至後詢問附表二編號1不動產出 售情形，仍隱匿業已售出並取款之事實，以此方式將該價金 侵占入己。
(二)姚鵬程明知其無權就姚行中等3人以授權書委其處理之附表 二編號2所示不動產所有權以買賣為原因移轉予楊麗芬（尚 無證據證明其知情且參與），再輾轉移轉登記於自己名下之 權限，竟意圖為自己不法所有，基於侵占犯意，先於101年1 1月29日將附表二編號2所示不動產所有權移轉登記至楊麗芬 名下，再於103年12月23日輾轉將附表二編號2所示不動產所 有權移轉登記至姚鵬程名下，姚鵬程經姚行宜於上開授權期 限屆至後詢問附表二編號2所示不動產處理情形，仍隱匿業 已移轉所有權取得該筆不動產之事實，以此方式將該筆不動 產侵占入己。
(三)嗣經姚行中等3人察覺有異，於106年9月間向地政機關調閱 附表二編號1、2所示不動產所有權登記狀況，始悉上情。二、案經姚行中等3人告訴暨臺北市政府警察局刑事警察大隊報 請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　
理 由
壹、審理範圍：
一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第34 8條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部 上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分 為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之。」又刑事訴訟法第348條 第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文 內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明 不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法 第348條立法理由參照)。　　
二、本件原審判決就上訴人即被告姚鵬程(下稱被告）被訴明知 告訴人姚行中等3人於簽立授權書時，已一併交付附表二編 號2不動產之土地、建物所有權狀而由其保管，該權狀並未 遺失，其為圖謀將附表二編號2所示不動產移轉登記至其名 下，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於 101年9月25日對臺北市大安地政事務所（下稱大安地政事務 所）之不知情承辦公務員，出示不實之土地建築改良物買賣 所有權移轉契約書，佯示姚行中等3人授權其將附表二編號2 所示不動產賣與楊麗芬，並以附表二編號2所示不動產所有 權權狀遺失為由，在「書狀滅失切結書」上偽簽姚行中等3 人之姓名，切結該不動產所有權狀遺失，向大安地政事務所



申請將附表二編號2所示不動產所有權移轉登記至楊麗芬名 下而行使之，經該地政事務所之不知情承辦公務員形式審查 並於公告異議期滿後，將附表二編號2所示不動產之土地建 物所有權狀滅失之不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿 上，並使不知情之承辦公務員誤信上開買賣所有權移轉契約 書及「書狀滅失切結書」為真，因而於101年11月29日將系 爭四維路不動產所有權移轉登記至楊麗芬名下，楊麗芬再於 103年12月23日將系爭四維路不動產所有權移轉登記至姚鵬 程名下，足生損害於姚行中等3人及大安地政事務所關於地 籍管理之正確性，因認被告就此部分另涉犯刑法第216條、 第210條行使偽造私文書罪、同法第214條使公務員登載不實 罪嫌部分，不另為無罪諭知之判決(見原判決第21至23頁)。 原審判決後，被告僅就原判決諭知罪刑(含沒收)部分，提起 上訴，檢察官則僅就原判決有罪量刑及附表一編號1所示之 罪沒收部分，提起上訴，至就原審上開不另為無罪諭知部分 ，則未提起上訴，故原審判決關於不另為無罪諭知部分業已 確定。是本院對於本案之審理範圍僅限於原判決諭知罪刑( 含沒收)部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：　　
一、被告與告訴人姚行宜間之3則電話錄音均具有證據能力：(一)按刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機 關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以 國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人 違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本 權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其 內容具備任意性者，自可為證據。且刑事訴訟法與刑事實體 法各有不同之功能，因私人違法錄音（影）而受法益侵害之 私人，已因刑事實體法之設而受有保護，不能謂法院仍須片 面犧牲發見真實之功能，完全不能使用該錄音（影）內容作 為證據，始已完全履行國家保護基本權之義務或不致成為私 人違法取證之窩贓者（最高法院108年度台上字第4094號判 決意旨參照）。且私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第31 5條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音 、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用，蓋我國刑 事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或 其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查 為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文，私人 自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行 為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等 證物，如其內容具備任意性者，自可為證據，又私人將其所



蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只 是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並 未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之 延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正 當性與必要性（最高法院107年度台上字第612號判決意旨參 照）。另錄音為利用機器將自然界之聲響數位化後加以儲存 ，於播放時再還原成人耳可接受之訊號，是錄音檔案係以機 械原理所儲存，如未經剪輯、變聲等人為操控之後製處理， 其播出之內容應屬錄音當時機器所接收聲響之客觀呈現，自 有證據能力。
(二)經查，被告曾與告訴人姚行宜以電話對話，並經告訴人姚行 宜就其間之對話為錄音，該電話內容第1則係由告訴人發話 表示「哥哥在問啊，那個，那個我們家那個，因為他說你現 在搬了嘛，那我們1樓有賣掉嗎？我們家的，就是你住的那 個1樓？」，經被告回覆「1樓他就不要阿」，其後告訴人姚 行宜持續向被告詢問親友所有之各樓層不動產有無賣掉等內 容，業經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審 卷第192至193頁）；另第2則之3個檔案內容，係被告對告訴 人姚行宜表示「因為我們蓋的他不要了，因為他那邊蓋不起 來，樓下的也不要蓋，所以他買就沒有用了，他就不買了， 因為樓下就不蓋，不蓋他就沒有用，那可是你們還是要繳稅 ，而且50年稅沒繳，50年，好，就算50年，你明年要繳51年 ，一直要繳下去，你們沒住為什麼要繳稅，我們沒住為什麼 要繳稅，車子沒有開為什麼要繳稅，乾脆就報掉不要這車子 ，我沒有在開還要繳稅幹嘛，等於說，他意思說沒有住為什 麼要繳稅，你們每天還要給政府錢，他說，他想辦法找人幫 忙買走，那我說好」等語，即被告於對話中提及不動產是否 交易與納稅疑問，其後被告提及其「打球的朋友」之友人， 及「景氣好，算起來可以賣1,000萬」，並再以告訴人姚行 中等3人並未繳稅，及委託他人做事之「commission」內容 ，及後續被告向告訴人姚行宜表達「過戶啊什麼的辦手續」 ，及被告之妻向告訴人姚行宜表達「11月中，他會給我們錢 ，給我們100」，及被告會匯款予告訴人姚行宜、姚行中、 姚行康之內容等情，並經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄在 卷可按（見原審卷第193至195頁）；第3則係告訴人姚行宜 、姚行康對被告發話表示何時來之內容，由雙方整合見面時 間，其後告訴人姚行宜再與被告有以下對話內容：「姚行宜 ：那個哥哥在問啦，那個我們家，因為他說你現在搬了嘛， 那我們一樓有賣掉嗎？我們家的，就是你住的那個一樓」、 「被告：一樓他說不要啊」、「姚行宜：就是只有我們沒賣



」、「被告：你們的沒賣，還有三樓的也沒有賣，因為他不 要了」、「姚行宜：那個二樓，二樓蕭阿家的是不是？蕭阿 家的沒賣？」、「被告：也沒有賣，也沒賣」等內容，亦經 原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第195 至197頁），且經被告及其辯護人於原審確認內容無誤（見 原審卷第193、195、197頁）。衡諸上開對話內容均係交談 之人彼此一來一往應答，非以任何不正手法影響他人陳述任 意性之情形，應答期間錄音播放流暢無中斷，且所詢事項亦 屬親友間關於不動產處分狀況，雖涉及財產管理，然不動產 交易本即有土地登記等公示性，所述內容亦不涉及隱私核心 事項；且觀諸上開錄音內容以其初始與結尾之內容，雖為當 次對話之片段，然各該片段其間既無遭虛偽增減之後製處理 情形，其播出之內容應自屬錄音當時機器所接收聲響之客觀 呈現，至片段之錄音是否足以佐證被告犯行事實，乃證據證 明力之問題。至被告及其辯護人固主張上開錄音係告訴人姚 行宜於美國錄製，依據美國當地法令，在未告知情形下所為 之錄音，係違法錄音，大部分之州是認為不能作為刑事證據 ，故無證據能力云云（見本院卷一第125至126、589頁，本 院卷二第58至59頁）。惟查，被告及其辯護人既未具體指明 其等主張無證據能力所依據之法源為何，是其辯解是否可採 ，已非無疑；況本件被告住居所地及犯罪地，均係在我國境 內，則告訴人姚行宜與被告間上開通話之錄音，是否具有證 據能力，自應適用我國刑事訴訟法相關規定，而非依美國之 法令，揆諸上開說明，是本件被告與告訴人姚行宜間之3則 電話錄音均有證據能力，被告及其辯護人上開主張，均不足 採。
二、安家創新公司之母公司即安家國際企業股份有限公司（下稱 安家國際公司）曾於100年2月17日寄送電子郵件並以許維夫 、高秋香分別與該公司承辦人員簽立之不動產買賣契約各1 份，依其電子郵件上開寄發時間及契約書上所載簽約時間為 99年5月27日，均係於被告與告訴人姚行中等3人簽立授權書 之前，有上開電子郵件、不動產買賣契約書附卷可參（見他 字卷第45至65頁），是該等文件尚無預料本件訴訟而預先偽 製之可能，且經證人即斯時安家國際公司之總經理郭荃倫於 原審審理中證稱該等文件確係安家創新公司同時期進行都更 時所購買之房屋等語（見原審卷第308頁），是依該文書之 內容，乃反應當時契約當事人間之法律關係，客觀上亦查無 偽造、變造之情形，具有可信性，依刑事訴訟法第159條之4 第3款規定，係其他於可信之特別情況下所製作之文書，自 有證據能力。




三、卷附臺灣臺北地方法院107年度重訴字第529號民事判決（即 起訴書證據清單所裁編號所示），有證據能力：　　被告及其辯護人雖主張：臺灣臺北地方法院107年度重訴字 第529號民事判決，雖為書面文件，然屬於民事法院所作成 之裁判書，性質上屬於本件刑事審判外之人之供述或判斷， 且該案目前仍繫屬法院，尚未有定論，無證據能力云云（見 本院卷一第126、589頁，本院卷二第62頁)。惟查，按被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；卷附 臺灣臺北地方法院107年度重訴字第529號民事判決，係法官 就被告與告訴人姚行中等3人間如附表二編號1、2所示不動 產請求返還房屋等事件，依法審理案件後依審理結果所作成 之裁判書，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 自無傳聞法則之適用。被告及其辯護人主張無證據能力，自 不可採。
四、至被告及其辯護人固主張告訴人姚行宜、姚行中、姚行康、 證人即安家國際公司總經理郭荃倫於審判外之陳述（即起訴 書證據清單所裁編號㈡至㈣所示)及其他被告以外之人於審判 外陳述，均無證據能力云云(見本院卷一第123至125、583至 584頁，本院卷二第56至57頁)。惟查，本院並未援引告訴人 姚行宜、姚行中、姚行康、證人郭荃倫及其他被告以外之人 於審判外陳述，作為認定被告犯罪事實之依據，爰不贅述告 訴人姚行宜、姚行中、姚行康、證人郭荃倫及其他被告以外 之人於審判外陳述是否具有證據能力，附此敘明。五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，除如上所述外，因檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執



（見本院卷一第126、583至584頁，本院卷二第56至57頁） ，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供 述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認 為均應有證據能力。
六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執 （見本院卷一第126、584至589頁，本院卷二第57至65頁） ，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書 部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行 調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併 此敘明。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於其為杭州南路1樓不動產所有權人，並曾與告 訴人姚行中等3人各於100年10月3日簽立關於附表二編號1、 2所示不動產之授權書，將該授權書委請民間之公證人辦理 公證，其後有將附表二編號1所示不動產與杭州南路1樓不動 產一併出賣並移轉所有權予案外人陳怡潔，陳怡潔再出賣並 移轉所有權予安家創新公司，另附表二編號2所示不動產依 代書規劃之節稅方式，先移轉登記予案外人楊麗芬後，再將 所有權由楊麗芬移轉登記至其本人名下等情固坦承不諱，惟 矢口否認有何侵占犯行，辯稱：附表二編號1所示不動產賣 掉的價金是用來抵償之前我曾代為繳納該不動產之稅費等管 理不動產之費用、處理告訴人姚行中等3人親族治喪費用、 甚至是其曾扶養姚行宜6年的養育費用等費用，最後賣價扣 除這些費用僅剩100萬元左右，故附表二編號1所示不動產賣 掉後，我並無侵吞價金，而是取得合理應得該款項；另附表 二編號2所示不動產是祖產，只是登記在姚行中等3人名下， 我將該祖產取回改登記在自己名下，這些過程只是取回祖產 ，非侵奪姚行中等3人之財產云云；辯護人則為被告辯護稱 ：1、被告出售1樓及地下室房產部分所得並非贓款，即便認 為4樓部分有贓款疑慮，但是被告當時是要求要跟告訴人姚 行中等3人就先前為了告訴人姚行中等3人父母的殯葬事宜、 協助管理4樓房產的相關支出及扶養其中一個數年開支為抵 銷計算後，再交付餘額，被告並沒有要侵占的情形。2、附 表二編號2所示不動產為家族祭祀公產，被告於原審及民事 庭表示告訴人姚行中等3人願意回臺灣，協助進行祭祀事宜 ，該部分房產也可以登記為包括告訴人姚行中等3人等共有 ，以方便後續繼續以該房產收益進行家族祭祀事宜。被告並



未涉有檢察官起訴書所主張之侵占犯行，亦無犯罪所得云云 (見本院卷第71頁)。惟查：
1、被告與告訴人姚行中等3人之父親姚鵬霄為兄弟，與告訴人 姚行中等3人係叔姪關係乙節，業據被告供認明確（見他字 卷第120頁），並與證人即告訴人姚行宜於原審審理中證述 情節相符（見原審卷第285頁）；又附表二編號1、2所示不 動產均係由告訴人姚行中等3人於74年4月25日以繼承為原因 登記為共有人，嗣就附表二編號1不動產於101年7月14日經 以買賣為原因，移轉登記予陳怡潔所有，再於104年12月25 日以買賣為原因，移轉登記予安家創新公司所有；另附表二 編號2所示不動產，則於101年11月29日以買賣為原因移轉登 記予楊麗芬，再於103年12月23日以買賣為原因，移轉登記 予被告等情，有如附表二所示土地、建物所有權狀、登記謄 本、異動索引等在卷可稽（卷證位置詳如附表二所示），是 此部分事實，應堪認定。
2、被告是否有侵占附表二編號1不動產賣得價金款項，及侵占 附表二編號2不動產部分：
　①被告確有實際持有附表二編號1、2所示不動產：　　查被告與告訴人姚行中等3人曾就附表二編號1、2所示不動 產於100年10月3日各簽立授權書，記載授權人分別為告訴人 姚行中等3人，被授權人均為被告，授權之原因為「因授權 人長年居住國外，無法親自辦理後開房地出售、出租、合建 及都更等相關事宜，特授權委託被授權人全權處理」，授權 範圍即為附表二編號1、2所示不動產，授予之權限包括得就 上開不動產為出售或出租相關事宜，並得由被授權人尋得建 設公司或建築、土地開發業者，將附表二編號1、2所示不動 產及配合其他所需鄰地進行新建、修建、改建、重建、合建 、買賣、都市更新或其他合法之建築開發方式，並得代為參 與會議及決議相關事宜，及就交易對象得為商議、決定價格 、代刻印章用印、簽約、代收價金、代收文件等其他一切必 要行為等節，各該授權書並經原審法院所屬民間公證人重慶 聯合事務所辦理公證等情，有原審法院所屬民間公證人重慶 聯合事務所之公證書及經公證由被告與告訴人姚行中等3人 各自簽立之授權書各3份附卷為證（見他字卷第19至43頁） ，並據被告於原審供認屬實（見原審卷第126頁），是被告 確係因上開授權書之簽署，對於附表二編號1、2所示不動產 享有管理、處分之權限而實際持有之。
　②附表二編號1、2所示不動產確已經被告處分：　 就附表二編號1所示不動產部分，被告曾於101年6月23日與 安家創新公司負責合建業務之人員陳怡潔簽立不動產買賣契



約書，約定由陳怡潔擔任買方，被告、告訴人姚行中等3人 均為賣方，買賣標的物為當時登記為告訴人姚行中等3人共 有之附表二編號1所示不動產，及當時登記為被告所有之杭 州南路1樓不動產，買賣總價金為9,200萬元，嗣經被告收受 面額2,760萬元、3,680萬元、2,760萬元面額，即合計為9,2 00萬元之支票3紙，並均提示兌現等情，業經被告於原審供 在卷（見原審卷第127頁），核與證人郭荃倫於原審審理中 證述情節相符（見原審卷第307頁），復有上開不動產買賣 契約書及前開面額之支票3紙在卷可參（見偵字卷第333至34 1、343至347頁）；另就附表二編號2所示不動產部分，被告 曾於101年11月29日以自己及告訴人姚行中等3人為不動產出 賣人及所有權移轉登記之義務人，以楊麗芬為不動產買受人 及所有權移轉登記之權利人，並以出示被告之印鑑證明及告 訴人姚行中等3人分別簽署之授權書及業經公證之公證書、 所附告訴人姚行中等3人之護照影本作為辦理附表二編號2所 示不動產移轉登記之依據等情，亦有大安區地政事務所107 年4月19日回函檢送之申請文件在卷可憑（見他字卷第407至 469頁）；被告再於103年12月23日，由楊麗芬以買賣為原因 ，將附表二編號2所示不動產移轉登記予被告等情，業如前 述，並經被告於原審供稱確實有上開移轉登記之過程等情（ 見原審卷第127頁），復有大安區地政事務所同次回函檢送 之申請文件附卷可按（見他字卷第477至503頁），是附表二 編號1、2所示不動產確已經被告處分甚明。　　③被告係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，就附表二 編號1所示不動產為上開處分行為：
　⑴參諸證人郭荃倫於原審審理中證稱：當初就有說如果要買的 話需要附表編號1不動產與杭州南路1樓不動產一起賣才要買 ，所以只開了總價9,200萬元等語（見原審卷第304、307頁 ），且被告確係早於101年6月23日已經將其所有之杭州南路 不動產與附表二編號1所示不動產一併出售予安家創新公司 辦理合建事務之承辦人員陳怡潔等情，已如前述，而上開附 表二編號1所示不動產出售及與杭州南路1樓不動產合併出售 事項，該權限範圍本即記載於被告與告訴人姚行中等3人之 各授權書中，亦即被告確實有權可代為上開處分，惟就附表 二編號1所示不動產賣得價金，實僅具有「代收價金」之權 限乙節，亦各該授權書在卷可稽（見他字卷第25、35、43頁 ）；另徵諸證人即告訴人姚行宜於原審審理中證稱：我跟姚 行中、姚行康回臺灣之前有先打電話，是因為我們授權書到 期了，想回來再補新的授權書，所以如果有機會的話叔叔還 是可以幫我們把房子賣掉，這幾通電話是106年8月我跟姚行



中、姚行康回來臺灣之前在美國關島打的電話，回來之後是 9月，我們有與叔叔姚鵬程約在餐廳吃飯時，對話也有錄音 等語（見原審卷第292至293頁），並經證人姚行宜於原審確 認電話內容就是提示的勘驗筆錄內容等情無訛（見原審卷第 300至301頁），觀諸卷附該等經原審當庭勘驗之電話錄音譯 文，告訴人姚行宜於電話中詢問被告表示「哥哥在問啊，那 個，那我們家那個，因為他說你現在搬了嘛，那我們1樓有 賣掉嗎？我們家的，就是你住的那個1樓」等語，經被告回 覆稱「1樓他就不要阿」，告訴人姚行宜再追問「是不是只 有我們的有賣」乙語，被告則回應「你們的沒賣，你們沒賣 ，還有3樓的也沒有賣，因為他不要」等語，雙方持續就哪 些親戚所有之哪些樓層不動產有出售一事對話，即「姚行宜 ：我們以前就是那個授權書喔，我們給你的那個授權書，好 像只是5年對不對？5年的時間而已」、「被告：對」、「姚 行宜：那過期了」、「被告：過期就沒有用啦，如果將來人 家肯買才要再授權」、「姚行宜：那我們如果回來的話那需 不需要再弄那些東西啊」、「被告：因為現在沒人買就不用 啦」、「姚行宜：OK」、「被告：你們回來還不用啦，要有 人買才，因為他都有時間性的」，並持續以「等要有人，寫 了都沒有人來也沒用啊，現在都沒有人要就沒有用啊，你寫 了5年又5年就沒用啊」等語，有該次經告訴人姚行宜確認對 話時間為106年8月間之錄音勘驗筆錄1份附卷可參（見原審 卷第192、196至197頁），其後被告與告訴人姚行中等3人於 餐廳見面時，被告亦曾再以「因為我們蓋的他不要了，因為 他那邊蓋不起來，樓下的也不要蓋，所以他買就沒有用了， 他就不買了，因為樓下就不蓋，不蓋他就沒用」等語，亦有 該次經告訴人姚行宜確認對話時間為106年9月29日之錄音勘 驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第193頁），是倘被告係本其 授權範圍，於附表二編號1所示不動產出售後，依據授權書 「代收價金」，自會將其已與安家創新公司之人員陳怡潔簽 立附表二編號1所示之不動產買賣契約，並收受價金之事於 簽約完成時至告訴人姚行宜來電洽詢期間如實告知，豈會如 上開對話內容所述，始終表示「沒賣」、「他不要」、「沒 有人要」等表達建設公司並無購買附表二編號1所示不動產 甚或同棟其所有杭州南路1樓不動產之意思，遑論被告與安 家創新公司人員陳怡潔簽署附表二編號1所示不動產買賣契 約時，係將自已之杭州南路1樓不動產與該不動產合併以總 價金9,200萬元出售，該契約中並無區分載明上開2筆不動產 各自價金為若干等情，亦有該契約書在卷可按（見偵字卷第 333至341頁），倘被告於簽約時確有將該款項代收後分算歸



還告訴人姚行中等3人之意思，因不動產價值不斐，為免徒 生分款爭議，縱依證人郭荃倫於原審審理中證稱該2筆不動 產要一起買受等語（見原審卷第304、307頁），亦可於契約 書中分別洽明並記載各該不動產之價值，或及時將該訊息告 知告訴人姚行中等3人，以供其後與告訴人姚行中等3人分配 款項時有明確之依據，惟被告竟捨此不為，足見被告確早於 與安家創新公司簽立附表二編號1所示不動產買賣契約時， 即無歸還出售上開不動產款項予告訴人姚行中等3人，其主 觀上已具有侵吞該價金之意思甚明。
　⑵被告及其辯護人雖辯稱：附表二編號1所示不動產出售款項係 作為抵償先前其代墊繳付附表二編號1所示不動產欠稅及照 料不動產之花費、協助處理告訴人姚行中等3人治喪費用及 曾支出對告訴人姚行宜之養育費用等款項，其主觀上並無侵 占犯意及不法所有意圖云云。惟查：
　⓵就被告及其辯護人所辯墊付款項總計若干、究係告訴人姚行 中等3人中之1人或數人共同對被告之欠款等事項，自應以被 告就上開事項足以釐清時，始有本於對帳意思向告訴人姚行 中等3人主張扣款之可能，惟被告始終無法說明上開細項， 並於偵查中清楚表明「這些資料超過40年了，而且我也搬過 幾次家，我手邊沒有留存相關事證」等語（見偵字卷第308 頁），卻於上開細項無法覈實釐清賣價與所辯欠款之差額之 際，於偵查中卻供稱其照顧附表二編號1不動產之費用比賣 價少100萬元等語（見偵字卷第288頁）之具體數額，是被告 及其辯護人所辯是否可採，已非無疑。
　⓶就被告所辯代墊附表二編號1所示不動產欠稅及花費部分，參 諸被告於與證人姚行宜對話時，被告曾單方表示附表二編號 1不動產有欠稅50年之情形等語（見原審卷第193頁對話錄音 譯文），尚無任何其他關於該不動產實際欠稅、花費數額達 若干，甚或該等欠款確係由被告而非其他親族代為支出之相 關證據。
　⓷另就親族治喪費用部分，被告雖提出墓園工程承包商許義三 之名片，及其所稱為「墓園繳費帳冊」之資料為據（見偵字 卷第77、79頁），惟卷附該名片至多僅能證明有名為許三義 之人從事墓園工程承包工作；另該「墓園繳費帳冊」僅1頁 ，其上雖記載告訴人姚行中等3人之父名字「姚鵬霄」，及8 6年3月29日至107年3月16日，每月1筆「8000」及「收到6月 」文字，惟均無從查知該「8000」之意義，及所謂「收到6 月」究竟是收款抑或支出款之事實，自難僅執卷附上開名片 、明細資料，遽認被告確有支付告訴人姚行中等3人之親族 治喪費用；況被告乃姚鵬霄之親弟，其等本為二等旁系血親



關係，縱認被告確有支出處理姚鵬霄之喪葬費用，亦或係基 於其自身與姚鵬霄之親族情誼所為，其究係無因管理、贈與 抑或其他猶可對告訴人姚行中等3人追討欠款之法律關係， 亦難一概而論。
　⓸就被告及其辯護人所辯養育告訴人姚行宜部分，參諸被告於 警詢中供稱：姚行宜於69年至74年由其扶養5年等語（見他 字卷第121頁），及證人姚行宜於原審審理中證稱：在我小 學畢業之前，我跟爺爺、叔叔姚鵬程及嬸嬸他們一起住在杭 州南路，畢業之後就回到關島，這段期間我沒有自己支付學 費註冊費或家裡生活開銷等語（見原審卷第295至296頁）， 並證稱：我當時還那麼小等語（見原審卷第296頁），故無 法負擔自己之生活費用，且參諸告訴人姚行宜為61年出生， 有年籍資料表１份在卷可查（附於原審卷後證物袋內），是 其於69年至74年間，為未成年人，當時其固尤待親族撫養， 然縱認被告非屬負擔扶養告訴人姚行宜義務之人，並曾支出 扶養告訴人姚行宜所需費用之事實，該扶養費用亦應係當時 負擔扶養義務之人之債務，尚非由未成年之告訴人姚行宜應 自行負擔，更遑論該部分實與告訴人姚行中、姚行康無關， 自無從由被告逕自出售附表二編號1所示不動產代收之款項 中扣抵。
　⓹綜上所述，被告及辯護人上開辯解，均不足採信。　④被告係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，就附表二 編號2所示不動產為上開處分行為：
　⑴參諸被告於警詢時就何以附表二編號2所示不動產過戶至自己 名下乙節，係供稱「這是代書規劃的節稅方式，細節我不清 楚」等語（見他字卷第121頁）；於偵查中確認上情時，係 供稱「因為我跟姚行中等3人是親戚，會有贈與稅的問題， 我是把附表二編號2不動產先賣給楊麗芬，再從他手上買回 來，楊麗芬是我太太的朋友，附表二編號2不動產過戶給楊 麗芬時，我有把自己的錢給楊麗芬，楊麗芬是沒有要買這個 房子，所以我只是幫楊麗芬先墊錢，我只是讓楊麗芬先借我 個名字把房子過戶給楊麗芬，我再從楊麗芬把那房子買回來 」等語（見偵字卷第308頁），均未提及附表二編號2所示不 動產係屬祖產情形；被告甚於偵查中以「姚行中等3人都沒 有反對我這麼做，因為我跟姚行宜說這是我要管理陽明山墳 墓的錢」等語（見偵字卷第309頁），表達附表二編號2所示 不動產可否移轉登記與告訴人姚行中等3人是否同意有關， 並回覆以「姚行中等3人都沒有反對」之說法；及同次偵查 中再以「我就是怕姚行中等3人把附表二編號2不動產賣了之 後去美國過生活，不管父母親，姚行中等3人也有把附表二



編號2的權利授權給我，所以要把這間不動產過戶到我名下 ，避免這種事情發生」等語（見偵字卷第309頁），均非回 覆係以該不動產為祖產且告訴人姚行中等3人沒有處分權利 等內容，是倘該筆不動產確為祖產，何以被告均未為上開抗 辯，反而僅是對於款項用途有所置喙，是被告就其將附表二 編號2所示不動產移轉登記至自己名下原因，其供詞顯已前 後不一，其所辯是否可採，自有疑問。
　⑵又徵諸證人姚行宜於原審審理中證稱：附表二編號2所示不動 產是爸爸姚鵬霄的，爸爸過世之後就留給媽媽跟我、姚行中 、姚行康兄弟，媽媽過世後由我們繼承，從小到大沒有親戚 出來說這房子他們的，不是我們兄弟或是我們家的，叔叔姚 鵬程也不曾說過這不動產是借名登記在我父親等語（見原審 卷第293頁），及參以附表二編號2所示不動產於首筆登記資 料，於土地部分為告訴人姚行中等3人之父親姚鵬霄於56年1 1月14日以買賣為原因取得該土地，另建物部分，則於58年1 月8日以新建為原因登記姚鵬霄為所有權人，其後就附表二 編號2建物及坐落土地部分，即為由告訴人姚行中等3人以繼 承為原因，於70年1月5日登記為共有人等情，有附表二編號 2不動產完整手抄本附卷可參（見原審卷第149至167頁）， 是倘該筆不動產係祖產，何以初始登記為姚鵬霄所有，並於