臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度訴緝字第18號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡倍弘
選任辯護人 王明一律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第25000、25001號），本院判決如下：
主 文
壹、蔡倍弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年；又犯轉讓禁 藥罪，處有期徒刑參月。
貳、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔡倍弘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之 禁藥，不得轉讓及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年8月16日24 時許，在友人梁智傑位於臺南市○○區○○里○○○000○0號住處， 販賣價值新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命予林豈葦 ，林豈葦並交付2,000元予蔡倍弘，而完成交易。 ㈡基於無償轉讓禁藥之犯意，於同年月19日23時許，在梁智傑 前揭住處，無償轉讓0.1公克之甲基安非他命予梁智傑施用 。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。經查，本判決下列所引用之被告蔡倍弘以外 之人於審判外之陳述，因被告及其辯護人於本院審理程序時 ，對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第27 9至283頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院
審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，均有證據能力。
二、本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連 性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理程序中坦 承不諱，核與證人林豈葦、梁智傑於警詢及偵查中之證述大 致相符，並有證人梁智傑之臺南市政府警察局新化分局偵查 隊指認照片一覽表2份、違反毒品危害防制條例案件尿液送 驗對照表、法務部法醫研究所110年10月19日法醫毒字第110 6106293號毒物化學鑑定書、臺南市政府衛生局110年9月1日 濫用藥物尿液檢驗結果報告、證人林豈葦之臺南市政府警察 局新化分局偵查隊指認照片一覽表各1份在卷可稽，足認被 告出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。二、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科 以最輕本刑為10年以上有期徒刑之重度刑責。又販賣甲基安 非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係 之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之 可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之 利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣 」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒 品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告 營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料 ，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微 價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品要屬重罪， 凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或 遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施 用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一 價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定。經查，被告有本案販賣第 二級毒品甲基安非他命並收取價金之行為，業認定如前，且 被告於本院審理中亦供承：販賣甲基安非他命是賺取自行施 用的量等語（見本院卷第284頁），足徵其販賣第二級毒品 具有營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、轉讓 禁藥犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重， 是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量；或成 年人對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條 例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定， 而應依該規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項之規 定處罰。
二、核被告所為：
㈠就販賣甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡就轉讓甲基安非他命部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。復藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，故被告因轉讓甲基安非他命而持有該禁藥之行 為，並無因吸收而不另論罪之關係。
三、被告上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥各1次之犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕事由：
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又本於同一法理， 在相同情況下，倘行為人符合毒品條例第17條第1項規定之 要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則 （最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第552 號判決意旨參照）。
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是
類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。
⒉經查，被告於警詢、偵查中及本院審理時，就上開販賣第二 級毒品、轉讓禁藥犯行均自白不諱，應各依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」， 係指被告除具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等外，尚須進 而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查作為 ，且有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審 法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審 酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判 決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分 或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上述減輕或免 除其刑規定。質言之，固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍 須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指 「查獲」。若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他 正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或僅有單一 指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不 起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適 用（最高法院112年度台上字第593號、111年度台上字第533 5號判決意旨參照）。
⒉經查，被告於警詢及本院準備程序中供稱其係向綽號「Tony 」之男子即蕭智隆購買毒品（見警一卷第31至33頁，本院卷 110頁），嗣經檢警機關偵查後，由臺灣臺南地方檢察署檢 察官以110年偵字第24999號、111年偵字第312號對蕭智隆提 起公訴，並經本院以111年度訴字第625號判決判處有期徒刑 10年6月，其中蕭智隆被訴於110年8月初某日以8,000元之價 格販賣第二級毒品甲基安非他命4包予被告部分係判決無罪 ，有前述起訴書、刑事判決書各1份附卷可參（見本院卷第2 51至272頁）。惟細繹被告於前開案件中所證述向蕭智隆購 買甲基安非他命之時點，係110年8月初某日，時序先後與被 告本案販賣、轉讓甲基安非他命之時間大致吻合，且被告本
案販賣、轉讓甲基安非他命之價量，亦未大於其以8,000元 向蕭智隆所購得之價量，況且前開案件除被告之證述外，檢 察官復提出同案證人蘇琬玲之證述、被告之尿液檢驗結果報 告、於被告居所扣得之甲基安非他命加以佐證，足見被告顯 非為圖減免刑責而故意虛構蕭智隆之犯罪事證，揆諸首揭最 高法院判決意旨，應可認定被告上開販賣第二級毒品、轉讓 禁藥犯行之毒品來源蕭智隆，確實係因被告之供述而為檢警 機關查獲，各應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。
㈢被告上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均同時具有前述 複數減輕事由，爰依法先就較少之數減輕，復遞減之。五、不予適用刑法第59條規定之說明：
辯護人另為被告辯護稱：被告於偵審程序中均配合調查，並 已自白認罪，供出毒品來源，且期間被告販賣毒品數量及所 獲利益甚微，情輕法重，請依刑法第59條酌予減刑等語（見 本院卷第65頁）。然按量刑固屬法院自由裁量之職權，惟仍 應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之， 致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與 具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院考量甲基 安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全 之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理 ，竟為本案販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，嚴重危害社會治安 及國民健康，且均經毒品危害防制條例第17條第1項及第2項 規定減刑後，各罪之最低法定刑度與其本案犯罪情節相較， 核無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，故認被 告本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，均無適用刑法第 59條規定減輕其刑之餘地。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品戕害國家人力 、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利販賣第二級毒品、轉讓禁 藥，致使購毒者、受讓禁藥者更加產生依賴性及成癮性，傷 害他人身心健康，更造成社會治安之潛在威脅，實有不該； 惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌本案販賣毒品及轉
讓禁藥之人數各為1人、數量非多；兼衡被告供稱為高中肄 業，觀察、勒戒前在家中幫忙販賣雞肉，有2名未成年子女 由太太扶養，家庭經濟狀況勉持（見警一卷第7頁、本院卷 第284頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另因販 賣第二級毒品罪所宣告者為不得易服社會勞動之刑，而與轉 讓禁藥罪為得易服社會勞動之刑，兩者不同，是依刑法第50 條第1項但書之規定，不得併合處罰，附此說明肆、沒收：
被告因本案販賣第二級毒品犯行獲有價金2,000元，核屬其 犯罪所得，雖未扣案，然因無刑法第38條之2第2項規定得不 宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳本良 法 官 鄧希賢
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪翊學中 華 民 國 112 年 5 月 23 日
本案卷宗簡稱對照表： 案號 簡稱 南市警化偵字第1100617631號 警一卷 南市警化偵字第1100617638號 警二卷 甲○110年度偵字第25000號 偵一卷 甲○110年度偵字第25001號 偵二卷 111年度訴字第425號 本院卷
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。