臺灣新北地方法院民事判決
111年度訴字第2456號
原 告 許陳牡丹
許主恩
上 二 人
共 同
訴訟代理人 林明侖律師
被 告 陳太郎
陳長苗
陳長義
陳長裕
陳丰陽
陳采妍
李陳玉枝
黃陳玉燕
陳子揚
陳謝秀玉
陳宏達
陳淑娥
陳淑華
陳翩清
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年4
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長義、陳長裕、陳丰陽、 陳采妍、李陳玉枝、黃陳玉燕、陳子陽、陳謝秀玉、陳宏達 、陳淑娥、陳淑華、陳翩清應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地，經新北市新莊地政事務所於民國102年10月30日 收件，字號為莊登字375550號，並於102年10月30日登記， 設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣350萬元，設定權 利範圍80分之3之最高限額抵押權登記予以塗銷。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者， 民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。原告起訴時 聲明請求被告應將原告所有坐落於新北市○○區○○段000地號 土地（下稱系爭土地）於民國102年10月30日由新北市新莊 地政事務所（下稱新莊地政）登記收件字號為375550號，設 定擔保債權總金額本金最高限額抵押權新臺幣（下同）350 萬元，存續期間自82年7月24日至85年7月23日之抵押權（下 稱系爭抵押權）登記予以塗銷。嗣於112年3月25日因抵押權 人陳長春過世，追加請求陳長春之繼承人即被告陳謝秀玉、 陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清就陳長春遺留之系爭抵押 權辦理繼承登記，並聲明：㈠被告陳太郎、陳長苗、陳長義 、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、李陳玉枝、黃陳玉燕 、陳子陽應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡被告陳謝秀玉、 陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清應將系爭抵押權辦理繼承 登記，並於辦理繼承後，予以塗銷（見本院卷第319至321頁 ），經核原告係基於其主張系爭訴外人陳春長與被告陳太郎 、陳長苗、陳長義、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、李 陳玉枝、黃陳玉燕、陳子陽公同共有之系爭抵押權因無擔保 之債權存在，應予塗銷之同一基礎事實而為追加請求陳春長 之繼承人即被告陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩 清就陳長春遺留之系爭抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗 銷。揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原 告原起訴時以被告陳子揚法定代理人高玉似為被告當事人， 因被告陳子揚於原告提起本件訴訟時已成年，原告具狀更正 刪除陳子揚之法定代理人高玉似（見本院卷第321頁），依 前開規定，應予准許。
三、被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、 李陳玉枝、黃陳玉燕、陳子揚、陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥 、陳淑華、陳翩清經合法通知，均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告方面：訴外人黃榮華為重測前新北市○○區○○段○○○○○段0 0號土地（下稱原48地號土地）之共有人，於80年8月9日與 陳媽喜就原48地號土地簽訂不動產買賣契約。因陳媽喜無從
取得自耕農身分，礙於當時法令無法將土地移轉登記予陳媽 喜。遂於82年7月26日約定黃榮華應就原48地號土地設定擔 保債權總金額350萬元、抵押權存續期間為82年7月24日至85 年7月23日止、設定所有權權利範圍為80分之3 、債務清償 日期為85年7月23日之最高限額抵押權予陳媽喜，擔保黃榮 華對陳媽喜就原48地號土地負有所有權移轉登記之債務，並 於同日辦理設定登記。嗣陳媽喜於91年7月24日亡故，系爭 抵押權由陳媽喜之繼承人即輾轉繼承人即被告繼承取得，且 被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、 李陳玉枝、黃陳玉燕、陳子揚與訴外人陳長春已辦理繼承登 記。惟黃榮華與陳媽喜間土地買賣契約業經本院以95年度訴 字第1854號判決（下稱前案）認定無效，並已確定在案。嗣 原48地號土地於108年分割增加地號48-1至48-7地號，原告 為分割後48地號土地（重測後為新北市○○區○○段000地號土 地，下稱系爭土地）之所有權人，系爭抵押權權利存續期間 ，黃榮華與陳媽喜間亦無任何金錢或票據往來，是系爭抵押 權實無任何擔保債權存在。基於抵押權從屬性原則，系爭抵 押權自亦因黃榮華與陳媽喜間土地買賣契約無效而當然確定 無效，系爭抵押權已失所附麗應予以塗銷。原告前提起塗銷 系爭抵押權訴訟，雖經本院於1109年4月15日以108年度訴字 第2814號判決命被告陳太郎、陳長春、陳長苗、陳長義、陳 長裕、陳丰陽、陳采妍、陳子揚、李陳玉枝、黃陳玉燕應將 原告許陳牡丹、許主恩所有坐落於新北市○○區○○段○○○○段00 地號土地於102年10月30日由新北市新莊地政事務所登記收 件字號37550號，設定擔保債權總金額本金最高限額抵押權3 50萬元，存續期間自82年7月24日至85年7月23日之抵押權登 記予以塗銷。詎被告陳長春於前案審理前一日死亡，原判決 無從確定，致原告無從持前案判決辦理系爭抵押權塗銷登記 ，遂再提起本件訴訟。因陳長春死亡，被告陳謝秀玉、陳宏 達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清為陳長春之繼承人，系爭抵押 權為不動產物權，併請求被告陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、 陳淑華、陳翩清應將系爭抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼 承後，予以塗銷系爭抵押權，
爰依民法第765條、767條第1項規定即繼承之法律關係，提 起本件訴訟，並聲明：㈠陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長義 、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、李陳玉枝、黃陳玉燕、陳子陽 應將原告所有系爭土地於102年10月30日由新莊地政登記收 件字號為375550號，設定擔保債權總金額本金最高限額權新 臺幣350萬元，存續期間自82年7月24日至85年7月23日之抵 押權登記予以塗銷。㈡被告陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳
淑華、陳翩清應將原告所有系爭土地於102年10月30日由新 莊地政登記收件字號為375550號，設定擔保債權總金額本金 最高限額權350萬元，存續期間自82年7月24日至85年7月23 日之抵押權辦理繼承登記，並於辦理繼承後，予以塗銷。二、被告方面：
被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、 李陳玉枝、黃陳玉燕、被告陳子揚、陳謝秀玉、陳宏達、陳 淑娥、陳淑華、陳翩清經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀為何陳述或聲明。
三、本院得心證之理由：
㈠按當事人得聲請法院付與判決確定證明書，民事訴訟法第39 9條第1項固有明定。惟法院於當事人聲請付與判決確定證明 書時，如經審查該判決屬於重大違背法令之無效判決，即使 具有確定判決之形式，亦屬無從執行之判決（最高法院101 年度台抗字第68號裁定參照），自應拒絕付與確定證明書， 並裁定駁回其聲請。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格， 始能謂無欠缺。而當事人適格與否，為法院應依職權調查之 事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（ 最高法院著有85年度台上字第905號判決要旨參照）。如未 以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之 當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定， 對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言（最高 法院67年台抗字第480號判例）。又判決之羈束力，係指為 判決之法院，於判決宣示或送達後，不得自行撤銷或變更之 效力而言；而判決之確定力，即當事人對於判決不得依上訴 程序請求廢棄或變更之效力是也；又判決之確定力，分為形 式上確定力及實質上確定力，前者指判決一經確定，即處於 不得依上訴程序廢棄或變更之狀態，除有再審之原因外，不 許法院任意廢棄或變更之，後者即為「既判力」，亦即為訴 訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判者，當事人就 該法律關係不得更行起訴，亦不得於新訢用作攻擊或防禦方 法，而為與確定判決意旨相反之主張之效力。準此，若形式 上確定之判決因違背法令而不具備實質確定力者，自不受前 揭既判力作用之拘束，仍可就同一事件更行起訴。經查：前 案於109年3月29日言詞辯論終結，於109年4月15日作成判決 （本院卷第23至27頁），嗣原告持前案判決辦理塗銷系爭抵 押權登記時，始發見前案判決所列被告陳長春（於109年3月 24日死亡（見本院卷第101頁戶籍資料），原告聲請核發前 案確定證明書，經前案函覆因被告陳長春死亡無法確定，拒
絕付與確定證明書等情，此經本院核閱前案卷證查明屬實， 堪以認定。是以前案一時未察，於109年3月25日言詞辯論終 結前，訴訟程序因有當事人陳春長死亡，喪失當事人能力而 應當然停止，且在陳春長之繼承人聲明承受訴訟前，前案塗 銷抵押權登記事件復因訴訟標的共有人（即陳春長之繼承人 ）未全體參與訴訟，而有當事人不適格之情事，本不得以一 造辯論而為實體判決，原法院誤以已死亡而無當事人能力之 陳春長為適格之當事人，而對之為塗銷抵押權事件實體之裁 判即系爭判決，系爭判決形式上縱經確定，其性質上仍屬違 背法令之無效判決，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無 若何效力可言，即對系爭抵押權之全體共有人仍不生實質上 之確定力及執行力，原告仍可就同一事件更行起訴，合先敘 明。
㈡次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者， 視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人 對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言 詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項 之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限 ，民事訴訟法第280 條第1 、3 項定有明文。查：本件原告 主張：原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權係黃榮華與 陳媽喜約定設定系爭抵押權予陳媽喜，擔保黃榮華對陳媽喜 就上開買賣土地附有所有權移轉登記之債務，本院95年度訴 字第1854號民事判決（見前案卷第179至181頁）認黃榮華於 80年8月9日將其所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○○○段00地號土 地出售予訴外人陳媽喜，因陳媽喜不具自耕能力，違反89年 1月2日修正前之土地法第30條第1 項、第2項規定為由而認 定無效並確定在案，系爭抵押權已失所附麗，應予以塗銷等 語，而被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳 采妍、李陳玉枝、黃陳玉燕、陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、 陳淑華、陳翩清為陳媽喜之繼承人及輾轉繼承人；被告陳謝 秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清為陳長春之繼承人 等情，業據原告提出陳媽喜、陳長春之繼承系統表、戶籍謄 本（見本院卷第101至109頁）、系爭土地登記謄本（見本院 卷第91頁至第95頁），且經本院職權調取前案卷宗核閱無誤 ，被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳長義、陳長裕、陳丰陽 、陳采妍、李陳玉枝、黃陳玉燕、陳子陽、陳謝秀玉、陳宏 達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清經本院合法通知未到庭，且未 提出任何書狀作何聲明及陳述，揆諸上開規定，已發生視為 自認之法律效果。從而，系爭抵押權為黃榮華擔保其依上開 買賣對陳媽喜所負應移轉土地所有權登記之債務而設定之抵
押權，因上開買賣契約無效，黃榮華與陳媽喜間亦無金錢或 票據往來，系爭抵押權已失所附麗，堪信為真。 ㈢又按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求 除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第765 條、第767條分別定有明文。次按最高限額抵押權確定後， 即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即 為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（ 最高法院72年台上字第2432號、91年度台上字第641號裁判 意旨參照）。再抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前 提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權 登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。經查：系爭抵押權因 擔保之債權於系爭抵押權存續期間未發生在而消滅，則原告 訴請抵押權人塗銷抵押權登記，洵屬有據，應予准許。 ㈣末按最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力， 抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及 債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登 記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。惟按因 繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其 物權，民法第759條定有明文，是繼承人如係因繼承而取得 抵押權，嗣後抵押權消滅者，自須先辦理繼承登記後，始得 塗銷抵押權，以貫徹登記制度之本旨，至於繼承開始前，抵 押權已歸於消滅者，即無繼承抵押權可言，被告僅負有塗銷 登記之義務（臺灣高等法院81年11月6日（81）廳民一字第1 8571號民事法律問題座談會研究意見可資參照）。查系爭抵 押權存續期間為82年7月24日至85年7月23日，是按最高限額 抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存 續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始 為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權， 則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續 期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台 上字第1097號判例要旨、83年台上字第557號裁判要旨、92 年度台上字第2340號裁判要旨參照）。本件系爭最高限額抵 押權設定契約既定有存續期間自82年7月24日至85年7月23日 止，有登記簿謄本附卷可稽（見本院卷第32至35頁；第329 至339頁），則上開存續期間屆滿，系爭抵押權所擔保之債 權即因而確定不存在。再依96年3月28日修正同年0月00日生 效之民法第881條之14規定：「最高限額抵押權所擔保之原 債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發
生之債權或取得之票據上之權利。」（上開規定依民法物權 編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高 限額抵押權，亦適用之），故系爭抵押權於存續期間屆滿時 ，已變為僅就確定時即85年7月23日存在之債權、利息、遲 延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金債權 ，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之 從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均 應予適用。再按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權 人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟 抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免 將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會 交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，故系爭抵 押權所擔保之債權因約定存續期間屆滿而確定不存在，從屬 性回復，而有前開條文之適用。從而，系爭抵押權最遲於10 5年（85年＋15年＋5年）7月23日已消滅，系爭抵押權人陳春 長於109年3月24日死亡，有戶籍資料附卷可考（見本院卷第 101頁），陳長春之繼承人即被告陳謝秀玉、陳宏達、陳淑 娥、陳淑華、陳翩清，亦有原告提出之戶籍謄本、繼承系統 表附卷可稽（見本院卷第101至109頁；第323至326頁、第32 7頁），被告陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清 ，尚無從繼承系爭抵押權，揆諸上開說明，被告陳謝秀玉、 陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清自僅負有塗銷原登記予陳 長春之系爭抵押權之義務，無庸先行辦理抵押權之繼承登記 ，從而原告訴請被告陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳淑華、 陳翩清應先就被繼承人陳春長所遺留之系爭抵押權辦理繼承 登記部分，核無必要，不應准許。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權因訴外人黃榮 華於80年8月9日與陳媽喜間土地買賣契約無效，訴外人黃榮 華與陳媽喜間亦無任何金錢或票據往來，系爭抵押權無何擔 保之債權存在而消滅，而被告陳太郎、陳長苗、陳長義、陳 長義、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、李陳玉枝、黃陳玉燕、陳 子陽、陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清為陳媽 喜之繼承人及輾轉繼承人，均未予塗銷系爭抵押權登記，即 屬有礙於原告就系爭土地所有權之完整，從而，原告依據民 法第767條中段規定請求被告被告陳太郎、陳長苗、陳長義 、陳長義、陳長裕、陳丰陽、陳采妍、李陳玉枝、黃陳玉燕 、陳子陽、陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳淑華、陳翩清辦 理塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；原告基於繼
承之法律關係訴請被告陳謝秀玉、陳宏達、陳淑娥、陳淑華 、陳翩清就系爭抵押權辦理繼承登記，為無理由，應予駁回 。
五、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利 所必要，所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負 擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本院 審酌原告追加部分，均為按當時之訴訟程度為伸張或防衛權 利所必要者，因認應由被告負擔，較為公允。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟費用法第81條、第85條。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 民事第一庭 法 官 朱慧真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 書記官 黃翊芳