臺灣南投地方法院民事裁定
110年度原簡上字第1號
上 訴 人 李冬望
訴訟代理人 江政峰律師
被上訴人 羅福隆
訴訟代理人 謝勝隆律師
被上訴人 羅登輝
羅秋香
羅惠菊
羅秋芳
詹羅秋菊
羅春蘭
羅秋美
追加被告 原住民族委員會
法定代理人 夷將‧拔路兒
訴訟代理人 朱文財律師
張秀琴
蔣佳蓉
上列當事人間確認耕作權不存在事件，上訴人對於本院簡易庭10
8年度埔原簡字第5號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣南投地方法院簡易庭。
理 由
一、按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，民事訴訟法第446條第1項430⑴段定有明文。本 件上訴人於本院追加原住民族委員會（下稱原民會）為被告 ，追加被告原民會於本院準備程序未提出異議，復於本院詢 問其是否同意由本院逕為判決，追加被告原民會復表示同意 由本院自為判決（見本院卷第381頁），堪認其已同意上訴 人追加其為被告，是上訴人於本院第二審追加原民會為被告
，於法無不合，應予准許。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限。並得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條 第1項、第453條定有明文。
三、上訴人於原審主張略以：
㈠上訴人具賽德克山地原住民身分，上訴人之繼父及母親於民 國63年間向被上訴人之被繼承人羅振文購買坐落南投縣○○鄉 ○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附圖（即南投縣埔里 地政事務所108年5月1日埔土測字第133900號複丈成果圖） 所示編號430⑴、面積403平方公尺土地部分（下稱編號430⑴ 土地）之土地權利及房屋，當時房屋之門牌號碼初編為南投 縣○○鄉○○巷00○0號，於76年6月30日整編為南投縣○○鄉○○巷0 0號。上訴人原與繼父與母親住居於龍山巷之房屋，因65年 間發生大水災，龍山巷房屋被沖毀後，即搬到虎門巷51號房 屋住居迄今，依當時63年10月9日之臺灣省山地保留地管理 辦法第6條第1項前段規定「保留地在辦理土地總登記之前， 山地人民有無償使用收益之權。」，上訴人及先人對於編號 430⑴土地，確實具有法律上之無償使用權，且符合現行原住 民保留地開發管理辦法第8條規定，於該辦法79年3月26日施 行前，即具開墾之法定要件，是上訴人對於系爭土地當具有 法律上之利益，而具確認利益之資格。復被上訴人之被繼承 人羅振文於63年起即不曾使用編號430⑴土地，而系爭土地登 記謄本上之耕作權人羅振文，其耕作權存續期間既係56年8 月21日起至66年8月20日止，則耕作權自應於66年8月20日屆 滿時消滅，羅振文及被上訴人迄今已逾40餘年未加聞問或主 張權利，均由上訴人及先人長期占有使用，亦足認渠等早已 實質放棄系爭土地之耕作等等權利，自難再行主張其為系爭 土地之耕作權人，則羅振文於系爭土地登記謄本上現仍形式 登記之耕作權，是否已消滅不存在，即屬不明確，且對於上 訴人就編號430⑴土地及其上地上物之占有使用、收益，亦形 成上訴人私法上之地位有受侵害危險之虞，既為被上訴人否 認，則此項不明確當得以確認判決予以排除等語，並聲明： 確認被上訴人就系爭土地之編號430⑴土地，於57年4月5日以 埔登字第000679號設定登記名義人羅振文、存續期間自56年 8月21日起至66年8月20日止之耕作權不存在。四、原判決則以：
㈠按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後， 除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並 無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為
不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限 屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判 例參照）。地上權與耕作權均為用益物權，兩者在性質上同 係使用他人土地之權利，僅使用目的不同，則上開關於地上 權之判例意旨，於耕作權亦可適用。由是得知，被繼承人羅 振文就系爭土地之耕作權，於66年8月21日起即因耕作權存 續期間屆滿而當然消滅。上訴人如符合法律要件，自得向南 投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）申請無償取得所有權， 並由仁愛鄉公所於受理上訴人之申請1個月內，將申請案送 請審查委員會審查，是審查委員會本得就「系爭土地上之耕 作權有無因存續期間屆滿而消滅」為實質審查，則審查委員 會當應本於原住民保留地開發管理辦法第6條第1項所賦予之 審查權限，勇於認事用法，並作出適法之判斷。倘審查委員 會消極不為審查，並要求原住民先向法院提起訴訟確認耕作 權之效力，即有背於原住民保留地開發管理辦法第6條第1項 規定之目的及精神，使該條文形同具文，且產生「變向由法 院取代審查委員會之角色」之結果，洵非原住民保留地開發 管理辦法第6條第1項規定之立法目的。
㈡上訴人固於108年7月12日向仁愛鄉公所提出申請取得系爭土 地之所有權，並遭仁愛鄉公所以108年8月22日仁鄉土農字第 1080014890號函（見原審卷二第81-82頁）駁回上訴人之申 請，且駁回理由意旨略以「系爭土地為森林區農牧用地，面 積為10950平方公尺，於民國57年4月5日由羅振文君涉定耕 作權在案，按原住民保留地開發管理辦法第十五條之規定， 原住民於原住民保留地取得承租權、無償使用權或依法已設 定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得為繼承之 原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得 轉讓或出租。……上開土地即已由羅振文君取得耕作權(全部) ，台端所請歉難辦理。」。而仁愛鄉公所前揭駁回上訴人申 請之函文，應屬仁愛鄉公所本於行政機關之地位，就原住民 保留地無償取得所有權之公法上具體事件所為之決定，且對 外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政程序法第92條 第1項之行政處分，上訴人倘對於仁愛鄉公所為駁回之行政 處分有所不服，自應依訴願法有關課予義務訴願之規定，向 訴願管轄機關提起課予義務訴願。如訴願管轄機關仍維持原 處分，上訴人仍得依行政訴訟法第5條第2項規定，向行政法 院提起課予義務訴訟，此時行政法院自得就上訴人是否符合 原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第1款之要件，及系 爭土地上耕作權之登記是否影響上訴人取得無償取得系爭土 地所有權等情，為實體判斷。
㈢因原住民保留地之取得過程，依原住民保留地開發管理辦法 第6條第1、3項及第17條第1、2項規定，需由公所、審查委 員會及縣市政府等相關行政機關之審查，故縱原審認定羅振 文對系爭土地之耕作權因存續期間屆滿而當然消滅，上訴人 亦無法逕持本院之判決，即得逕向土地所在地之登記機關申 請登記為所有權人，尚須經由仁愛鄉公所、審查委員會審查 及南投縣政府核定等行政程序，是上訴人提起本件確認耕作 權不存在訴訟，並不能除去上訴人不能就系爭土地申請登記 為所有權人，使上訴人得確保永久使用收益土地不受他人主 張權利之不安狀態，亦無法達到藉由本判決，即得使上訴人 直接無償取得原住民保留地之目的，難認上訴人有提起本件 訴訟之確認利益。
㈣再按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該 法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適 格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人（最 高法院107年度台上字第861號、102年度台上字第2493號、9 4年度台上字第1719號、93年度台上字第117號裁判意旨均同 此見解）。是縱認上訴人提起本件確認耕作權不存在訴訟有 確認利益，亦因系爭土地之耕作權法律關係係存在於追加被 告原民會與被上訴人間，應以原民會及被上訴人為共同被告 ，當事人始為適格，而上訴人僅以耕作權人之繼承人為被告 ，未將原民會列為被告，致本件訴訟亦有當事人不適格之情 事，原審毋庸命補正，得逕以判決駁回。
五、廢棄發回之理由：
㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又「依原告 之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不 明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟 法第199條之1第1項定有明文。再者，民事訴訟法第199條第 2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及 法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲 明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為 審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長 對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其 訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令 。」（最高法院43年台上字第12號判例、97年度台上第1532 號判決意旨參照）。次按當事人適格與否，本屬法院應依職 權調查之事項，如當事人所提出之證據資料尚不完足時，法 院自應闡明命當事人補充之（最高法院109年度台上字第539
號、第1074號、93年度台上字第298號判決意旨參照）。 ㈡經查：
⒈上訴人於原審聲明請求確認「被上訴人就系爭土地如編號430 ⑴土地，於57年4月5日以埔登字第000679號設定登記名義人 羅振文、存續期間自56年8月21日起至66年8月20日止之耕作 權不存在。」，主張上訴人及先人對於系爭土地如編號430⑴ 土地部分，確實具有法律上之無償使用權，且符合現行原住 民保留地開發管理辦法第8條規定，於該辦法79年3月26日施 行前，即具開墾之法定要件，是上訴人對於系爭土地當具有 法律上之利益，而具確認利益之資格。復被上訴人之被繼承 人羅振文於63年起即不曾使用編號430⑴土地，而系爭土地登 記謄本上之耕作權人羅振文，其耕作權存續期間既係56年8 月21日起至66年8月20日止，則耕作權自應於66年8月20日屆 滿時消滅，羅振文及被上訴人迄今已逾40餘年未加聞問或主 張權利，均由上訴人及先人長期占有使用，亦足認渠等早已 實質放棄系爭土地之耕作等等權利，自難再行主張其為系爭 土地之耕作權人，則羅振文於系爭土地登記謄本上現仍形式 登記之耕作權，是否已消滅不存在，即屬不明確，且對於上 訴人就編號430⑴土地及地上物之占有使用、收益，亦形成上 訴人私法上之地位有受侵害危險之虞，既為被上訴人否認， 則此項不明確當得以確認判決予以排除等語(見原審卷第17 頁至第21頁）。
⒉於本院則稱：上訴人之所以訴請確認耕作權不存在，係因其 曾於108年7月12日向仁愛鄉公所提出申請登記為原住民保留 地之所有權人，惟竟遭仁愛鄉公所以108年8月22日仁鄉土農 字第1080014890號函（見原審卷二第81頁至83頁）駁回上訴 人之申請，駁回理由意旨略以：「系爭土地為森林區農牧用 地，面積為10950平方公尺，於民國57年4月5日由羅振文君 涉定耕作權在案，按原住民保留地開發管理辦法第十五條之 規定，原住民於原住民保留地取得承租權、無償使用權或依 法已設定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得為 繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外 ，不得轉讓或出租。…上開土地即已由羅振文君取得耕作權 （全部），台端所請歉難辦理」等語；此外，因被上訴人即 第三人羅振文之繼承人等，有部分人迄今仍時常向居住於系 爭土地上之上訴人表示其等享有耕作權、上訴人係無權占有 云云，以致上訴人方有向行政機關登記為所有權人之需求。 詎承辦之仁愛鄉公所竟向上訴人表示須由上訴人向民事法院 確認羅振文之耕作權，始得據以辦理塗銷耕作權之作業程序 ，上訴人只得向本院簡易庭提出本件起訴。準此，上訴人「
主觀上」認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此等狀 態應得透過本院之民事判決除去。進言之，縱使上訴人無法 逕依本院民事判決直接登記為系爭土地之所有權人（蓋如原 審判決所言，仍須經相關行政流程），然應足可透過本院時 實體認定被上訴人即羅振文之全體繼承人等均無耕作權乙情 ，否決行政機關拒卻上訴人申請之主要理由，使該等不安狀 態得以藉此除去！故而上訴人於本件應有確認利益甚明；上 訴人遭仁愛鄉公所駁回申請後，上訴人復於109年08月19日 就上開函文提出訴願，惟再次遭南投縣政府以110年02月09 日府行救字第1090300546號訴願決定書駁回訴願，駁回理由 意旨略以：「原住民保留地耕作權之登記設定，國家擁有否 準實質審查權，與民法第451條所規範私法契約上之地上權 性質不同，且就原住民保留地上設定耕作權塗銷（包括存續 期間屆滿後之塗銷），須依管理辦法第16條第1項、第19條 規定程序辦理，並無期間屆滿權利消滅之規定。參酌原民會 104年10月15日原民土字第1040057091號函釋意旨，繼續自 營或自用滿5年較相近於行政處分之條件或期限，條件成就 則發生申請登記為所有權人之發生申請登記為所有權人之法 律效果，並非民法一般用益物權之存續期間，訴願人主張耕 作權已失效顯不足採。系爭土地雖原耕作權人已死亡且所登 記權利存續期間已屆滿，然於該登記未塗銷前他項權利繼承 人仍有資格申請無償取得所有權，此已為108年7月3日修正 施行之管理辦法第17條第1項第3款、第5項所明文規定。另 按『謂耕作權登記、權利變更登記、塗銷耕作權登記、所有 權移轉登記，涉及私權事項，其得否塗銷登記，應由民事法 院管轄，故民事訴訟未確定前，縱使行政機關已以行政處分 收回原住民保留地，但現耕作權之登記仍然存在，其他原住 民自無法再就相同土地設定耕作權。』（臺北高等行政法院1 04年原訴字第2號判決意旨可參），故原處分機關以有耕作 權登記逕予駁回訴願人之申請，並無違誤」。
⒊上訴人不服上開訴願決定，以仁愛鄉公所為被告向臺中高等 行政法院提起課予義務之行政訴訟事件，經該院以110年度 原訴字第2號案件受理中（下稱系爭行政訴訟案件），仁愛 鄉公所在系爭行政訴訟案件準備程序中以「被告認為系爭土 地上有羅振文之耕作權，而耕作權係可以繼承之標的，就不 能依管理辦法第17條第3項改配，必須要耕作權塗銷才能改 配。」、「如果耕作權能順利塗銷，我們才能依據管理辦法 辦理。」等語為答辯，表示系爭土地上仍存有羅振文設定之 耕作權，需經法院判決耕作權不存在後始得據以塗銷並將系 爭土地所有權改配予上訴人，此有系爭行政訴訟案件準備程
序筆錄在卷可參（見本院卷第240頁），系爭行政訴訟案件 遂以「本件兩造間110年度原訴字第2號原住民保留地事件， 涉及原告是否得依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項 第1款，申請無償取得原住民保留地所有權，惟系爭原住民 保留地上前經訴外人羅振文設定耕作權，存績期間自56年8 月21日起至66年8月20日，該耕作權是否仍有效存在，影響 本件之判斷，且被告於110年8月16日準備程序中亦表示：『 如果耕作權能順利塗銷，我們才能依據管理辦法辦理。』而 此部分之爭執，業經原告向臺灣南投地方法院提起確認耕作 權不存在之訴，嗣經該院以108年度埔原簡字第5號民事簡易 判決原告之訴駁回，原告不服提起上訴，現由該院110年度 原簡上字第1號民事訴訟繫屬在案，其訴訟之結果將牽涉本 件之裁判，為避免裁判歧異，自宜俟該事件訴訟終結並確定 後，再行審理本件訴訟。」，亦有系爭行政訴訟案件裁定停 止該案訴訟程序之裁定可佐（見本院卷第245-246頁），足 認系爭行政訴訟案件確有以上訴人耕作權是否存在，即本件 民事訴訟之結果為前提。
⒋則上訴人上開請求確認之事項是否為其得請求登記為原住民 保留地之所有權人之原因事實？上訴人提起本件確認耕作權 不存在訴訟，是否不能除去上訴人不能就系爭土地申請登記 為所有權人，使上訴人得確保永久使用收益土地不受他人主 張權利之不安狀態？上訴人是否無法藉由原審判決直接無償 取得原住民保留地之目的，而認上訴人無提起本件訴訟之確 認利益？上訴人是否得另行提起行政訴訟以求決濟？等事實 ，未據上訴人於原審陳述明確，然此攸關上訴人起訴是否具 備確認利益之事項，應由原審依前述民事訴訟法第199條第1 項、第2項、第247條第3項規定闡明令上訴人為補充。惟原 審對此未盡闡明義務，逕基於上訴人不完足之聲明、陳述， 認定上訴人此項請求縱獲勝訴，亦不得據勝訴判決逕向土地 所在地之登記機關申請登記為所有權人，無即受確認判決之 法律上利益，其訴訟程序自有重大之瑕疵。
⒌又本件如依原審所認必須以原民會為共同被告，當事人始為 適格，原告僅以耕作權人之繼承人為被告，未將原民會列為 被告，致本件訴訟當事人不適格之見解無誤，揆諸前揭說明 ，此仍屬法院應依職權調查之事項，如當事人所提出之證據 資料尚不完足時，法院自應闡明命當事人補充之。原審即有 依職權闡明令上訴人補正或有令上訴人就本件以原民會為被 告，當事人即適格為法律上說明之義務，惟原審對此並未盡 闡明義務，逕認上訴人此項請求為當事人不適格，其訴訟程 序亦自有重大之瑕疵。
六、從而，原審未善盡闡明義務，其訴訟程序有重大瑕疵，且涉 及追加被告原民會於本件未同列為被告是否有當事人不適格 之問題。對此，被上訴人羅福隆、追加被告雖表示同意由本 院自為判決（見本院卷第380-381頁），惟其餘被上訴人並 未表示意見，而上訴人陳稱希望發回原審，以維持其審級利 益（見本院卷第385頁），是若不將本件訴訟發回，無異對 未表示意見之被上訴人及已表示反對之上訴人少一審級之保 護，對當事人之審級利益有重大影響，自不適於由本院為辯 論及判決，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院 更為審理。
七、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日 民事第一庭審判長法官 張毓珊
法官 葛耀陽
法官 蔡志明
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日 書記官 張雅筑