臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度勞上易字第245號
上 訴 人 一功營造股份有限公司
法定代理人 林尉棋
訴訟代理人 陳筱文律師
吳文淑律師
方金寶律師
被 上訴 人 陳志蓮
楊志強
共 同
訴訟代理人 黃建雄律師（法扶律師）
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國111
年8月25日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第16號第一審判決提
起上訴，本院於111年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人陳志蓮、楊志強各逾新台幣參拾玖萬壹仟貳佰零肆元、壹拾玖萬捌仟參佰肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審請求給付之加班費，於本院就民國106 年6月6日至同年月28日、107年1月26日（被上訴人陳志蓮） ，及108年12月19日（被上訴人楊志強）之夜間施工日期部 分不再請求，並將聲明變更為：上訴人應給付陳志蓮、楊志 強各新台幣（下同）391,406元、198,923元，及均自111年1 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬減縮 應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：陳志蓮、楊志強分別於105年11月1日至 110年4月16日、107年3月7日至109年9月14日受僱於上訴人 ，擔任上訴人所承攬台灣電力股份有限公司（下稱台電）外 包工程之日薪制配管工作人員，每日薪資及特別休假（下稱 特休）日數如附表一所示。陳志蓮除106年6月6日至同年月2 8日及107年1月26日之夜間施工日期外，楊志強除108年12月 19日之夜間施工日期外，其餘工作日均於上午7時至施工所 （即工務所）報到，以進行備料及集合搭車前往工地，扣除
午休1小時後，被上訴人之工作時間均超過報工時間，而有 短計1小時工時之情形，以被上訴人時薪4/3計算，合計短付 陳志蓮322,236元、楊志強169,853元之加班費；至於陳志蓮 擔任司機所按日領取之100元，係因其額外提供駕駛之勞務 所獲致之報酬，與延時工作無關，上訴人自不得由加班費中 扣除此部分之給付。又上訴人就被上訴人未休之特休日數， 亦未給付工資，而短付陳志蓮69,170元、楊志強29,070元之 特休未休工資。上訴人短付之金額，於陳志蓮部分合計為39 1,406元，於楊志強部分合計為198,923元，爰依勞動基準法 （下稱勞基法）第24條第1項第1款、第38條第4項規定，請 求上訴人加計法定遲延利息如數給付等語，並聲明：上訴人 應給付陳志蓮、楊志強各391,406元、198,923元，及均自11 1年1月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、上訴人則以：兩造約定每日工時為8小時，因配合營造業特 性、工地現場狀況、日照及氣溫變化等條件，被上訴人實際 上班時間在上午7時30分至8時30分之間，午休則為1至2小時 不等，如工時超過8小時，上訴人均已依被上訴人自行記錄 之出勤時間核給加班費。上訴人並未要求被上訴人於上午7 時即至工務所報到、備料或集合搭車，被上訴人於上午8時 前至工務所，僅係為搭乘工務車之便車往返工地，該段時間 不得計入工時，被上訴人自無從據以請求給付逐日1小時之 加班費。縱認陳志蓮得請求給付加班費，惟其擔任司機時， 已額外按日領取100元之值班津貼，則其請求之加班費，亦 應扣除此部分之給付。又被上訴人之上班日採排班制，上訴 人未曾要求被上訴人於非排班日上班，原無所謂特休未休之 情形；且被上訴人於離職前原得自行安排休假，其既逕行離 職，即已放棄其權利，當無從再行請求給付特休未休工資。 是以，被上訴人請求給付加班費或特休未休工資，均屬無據 等語置辯。
四、原審判命上訴人給付陳志蓮、楊志強各395,121元、199,161 元，及均自111年1月19日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，並就此部分為准免假執行之宣告（被上訴人已為聲 明之減縮，其請求因減縮而不存在部分，自非本院審理範圍 ，不予贅述）。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第154頁）： ㈠陳志蓮自105年11月1日起至110年4月2日止、楊志強自107年3 月7日起至109年9月11日止，均受僱於上訴人，擔任上訴人
所承攬台電外包工程之配管工級人員，薪資採按日計酬，任 職期間之工作日數、日薪、時薪、特休日數如附表一各該欄 位所示。
㈡上訴人就陳志蓮、楊志強於前揭工作日數製作之出勤記錄形 式上均為真正；上訴人就楊志強部分，均未就上午7時至8時 計算加班費。
㈢如認陳志蓮、楊志強於各該工作日數之上午7時至8時得請求 給付加班費，分別以附表一所載時薪之4/3計算。 ㈣如認陳志蓮、楊志強得請求給付特休未休工資，其總金額分 別為69,170元、29,070元。
六、本件被上訴人原係主張上訴人就各該工作日數之上午7至8時 未給付加班費，而請求給付該期間之加班費，嗣改為主張上 訴人就各該工作日數所短計之加班時數均超過1小時，而請 求給付1小時之加班費（見本院卷第157頁），則本件爭點應 為：
㈠被上訴人就各該工作日數（陳志蓮部分，不包括106年6月6日 至同年月28日、107年1月26日之夜間施工日期；楊志強部分 ，不包括108年12月19日之夜間施工日期），得否請求上訴 人給付1小時之加班費？陳志蓮所領取之值班津貼數額為何 ？是否應予扣除？
㈡被上訴人得否請求上訴人給付特休未休工資？ 七、本院判斷如下：
㈠⒈按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過4 0小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工 資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按 平日每小時工資額加給3分之1以上。勞基法第30條第1項 、第24條第1項第1款分別定有明文。所謂工作時間，係指 勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所 ，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇 主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅 能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇 主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞動基 準法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄， 並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分 鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處 理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤 紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能 力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀 錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同 意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係
未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列 入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他 管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整 勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等 。
⒉被上訴人主張其工作時間自上午7時起算一節，為上訴人所 否認，並提出由被上訴人自行填載上班時間之出勤記錄表 （下稱系爭出勤記錄表）為證（見原審卷一第95至275、2 95至322、457至499、525至534頁、卷二第7至590頁）。 經查：
⑴證人陳仙川於原審到場證稱：伊於88至105年間為上訴人 日薪制員工，受指派至台電工地擔任管路配管員，規定 上班時間為上午7點至下午5時，午休1小時，伊在職期 間每工作日上午7時前須至工務所打卡，其後開始搬運 物品上車，約8時出發搭車前往工地，抵達工地時間視 車程決定，打卡時間如晚於上午7時即屬遲到，將遭扣 薪等語（見原審卷三第28至31、34至35頁）；證人許峰 源於原審到場證稱：伊最初任職於上訴人係於90幾年間 ，嗣後斷續任職，最末次於110年3月中旬離職，工作內 容係在台電工地配管，上訴人規定上午7時須至工務所 備料，由班長交付料單，伊等備妥後再前往工地，且因 須先確認到班人數是否足夠，故伊等不得自行直接前往 工地；10幾年前上班時，須（在工務所）打卡，近幾年 則未（在工務所）打卡或簽到，如上午7時前未到工務 所，將遭扣薪，在台電工地簽寫之出勤記錄表係供班長 報工之用，如未簽名視為未上班，上班時間係應上訴人 之要求而記載等語（見原審卷三第36至38、40頁）。則 上開證人已就受上訴人指派至台電工地從事配管工作之 施工人員，須於上午7時至工務所進行備料作業一事證 述明確。
⑵又上訴人製作之工程日報表（下稱系爭工程日報表）， 於施工人員欄中多有「0700～1710」等時間格式之記載 （見原審卷一第323至455、501至524頁），上訴人則陳 稱該記載指「工班集合等待搭車之時間」及「施作完畢 之時間」等語。惟系爭工程日報表之製作目的，係依工 程實務記載當日施工情形，業經上訴人陳明在卷（見本 院卷第133頁），而工班搭車之集合時間，倘非工作時 間之起算時點，即與施工情形實不相干，豈有逐日記載 於工程日報表之必要？是以，系爭工程日報表上「0700 ～1710」等時間格式之記載，即為施工人員之工作起迄
時間，應堪認定。
⑶再者，系爭出勤記錄表所記載之上班時間，固均晚於上 午7時，亦不乏於上午8時以後者，惟被上訴人主張系爭 出勤記錄表係於台電工地製作一節，乃與上訴人陳稱： 台電工地未設置打卡設備，係由工班人員自行填寫出勤 記錄表以記錄出勤情形等語（見本院卷第72、89頁）， 互核相符；又系爭出勤記錄表中各施工人員於同一日之 上班時間多屬一致，且所記載之工地較遠者（那瑪夏） ，其所記載之上班時間即較晚（上午9時）（見原審卷 一第320頁），堪認系爭出勤記錄表係在工地現場作成 ，其上填載之上班時間，為施工人員抵達工地之時間， 不得作為起算被上訴人實際工作時間之依據。又上訴人 承包台電配管工作，管料係由上訴人提供，置於工務所 之管料係由各工班班長依當日施工內容為準備，有部分 以人工搬運上車運往工地等情，經證人即上訴人總經理 李豐安於原審到場證述明確（見原審卷三第121至123頁 ）；而工班班長係於出勤當日上午始取得領料單，領料 （包括將料件調運上車）所需時間約15至45分鐘不等， 備料時負責搬運之吊卡車原則於上午7時抵達工務所等 情，亦經上訴人陳明在卷（見本院卷第90頁）。基此， 以系爭出勤記錄表所記載之抵達工地時間（多為上午8 時前後），回溯扣除所需車程及備料時間，則被上訴人 主張施工人員須於上午7時至工務所一節，應屬信而有 徵。
⑷此外，核諸上訴人於110年4月8日公告：「若準時於上午 7:00前到施工所出勤者另計7:00～8:00，1小時之加班費 」，同年月29日公告：「簽到規定如下：…7:00準時收 走簽到簿，晚到同仁請至辦公室簽到，時間應紀錄為簽 到確實時間，不接受以其實早就到了但忘了簽到或備料 無暇簽到等理由」，有LINE訊息紀錄附卷可稽（見原審 卷三第15至17頁），亦足以佐證上午7時至8時向來即為 施工人員之備料時間，而屬為上訴人提供勞務之工作時 間。
⑸至於證人李豐安於原審到場證稱：上訴人於110年4月8日 公告工級人員如於上午7時準時到工務所即給予加班費 ，並非強制規定，而為鼓勵性質；於該公告前，上訴人 亦未強制工級人員須於上午7時前至工務所出勤，工級 人員或係出於習慣，或係為搭車前往工地及查看班表， 而得自由決定是否提前至工務所，而提前至工務所者均 在等待、休息、吃早餐，未至工務所之工級人員部分直
接前往工地，部分直接請假等語（見原審卷三第118至1 23頁）。惟證人李豐安身為上訴人之總經理，與被上訴 人之立場相左，其所為證述非無偏頗上訴人之虞，自難 逕予採信，而為有利於上訴人之認定。
⑹綜上，上訴人要求被上訴人應於上班日之上午7時抵達工 務所備料之事實，應堪認定。又系爭出勤記錄表記載之 上班時間為抵達工地之時間，業據前述，原無從據以認 定被上訴人抵達工務所之時間為何，而上訴人就被上訴 人曾於上午7時以後始到達工務所之情事，並未提出任 何證據加以證明，則被上訴人主張其工作時間應自上午 7時起算，自屬有據。
⒊又被上訴人之午休時間為1小時一節，除經證人陳仙川於原 審證述明確外（見原審卷三第35頁），另觀諸上訴人就工 班中午未休息者，係計算1小時之加班時數，有系爭出勤 記錄表、系爭工程日報表附卷可稽（見原審卷一第296、2 97、348頁、卷二第39、102、149、240、345、423、488 、558頁）。上訴人就被上訴人之午休時間超過1小時一節 ，並未另行舉證以實其說，則被上訴人之午休時間僅為1 小時之事實，應堪認定。
⒋被上訴人之工作時間係自上午7時起算，午休時間為1小時 ，業經認定如前。又被上訴人任職期間之工作日數、日薪 、時薪如附表一所示，及加班須滿0.5小時始得計算加班 費等節，為兩造所不爭執（見本院卷第153至154頁）。基 此，經本院核對上訴人提出之出勤記錄，於被上訴人之工 作日期（陳志蓮部分，不包括106年6月6日至同年月28日 、107年1月26日之夜間施工日期；楊志強部分，不包括10 8年12月19日之夜間施工日期），除如附表二所示部分外 ，其餘部分被上訴人之工作時間均超過8小時（均已扣除 午休時間；如報工半日以下者，工作時間均超過4小時） ，而上訴人或未計算加班時數，或所計算之加班時數均短 少1小時以上（上訴人就被上訴人於下午繼續工作4小時， 其有依勞基法第35條前段規定給予被上訴人至少30分鐘之 休息時間一節，原未提出任何證據加以證明，尚無從逕自 被上訴人之工作時間再扣除其他休息時間，附此敘明）， 所短計1小時加班費之日數及所短計之加班費，即如附表 一②、③欄所示，加計陳志蓮於附表二部分所短計之加班費 後，上訴人所短計之加班費於陳志蓮部分共322,034元， 於楊志強部分共169,278元（計算式詳附表一）。 ⒌至於上訴人抗辯陳志蓮請求之加班費，應扣除其擔任司機 按日領取之100元津貼一節，經查：陳志蓮為配管工級人
員之事實，為兩造所不爭執，則陳志蓮原無可能僅專任司 機一職，而係於配管工級人員所提供之通常勞務外，再額 外提供駕駛車輛之勞務。又被上訴人之工作時間均自上午 7時起算，有如前述，陳志蓮自非係因擔任司機，始須於 上午7時到工務所。是以，陳志蓮因擔任司機所領取之津 貼，乃其額外提供勞務給付所受領之對價，原與延長工時 無關，上訴人此部分之抗辯，洵無可採，自無再審究陳志 蓮所領取之司機津貼數額為何之必要。
⒍綜上所述，被上訴人請求上訴人逐日給付1小時之加班費， 陳志蓮於322,034元、楊志強於169,278元範圍內，即屬有 據，逾此範圍，則屬無據。
㈡⒈⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3 日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，1 0日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未 滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至3 0日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇 主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與 他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休 假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工 之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇 主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未 休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工 工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工 依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉 證責任。105年12月21日修正、106年1月1日施行之勞基 法第38條第1至6項定有明文。嗣勞基法第38條第4項規 定，於107年1月31日再修正為：勞工之特別休假，因年 度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但 年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度 實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇 主應發給工資。而勞基法乃勞動條件之最低標準，上開 關於勞工特休之規定，自屬法律之強制規定，雇主給予 特休之方式不得低於上開規定；且自106年1月1日起， 關於勞工特休未休之工資，已改採權利推定之方式，於 年度終結或契約終止時，如雇主未能舉證證明勞工此部 分權利為不存在（例如勞工已休完特休，或勞工未休特 休係不可歸責於雇主），勞工即得依勞基法第38條第4 項規定，請求雇主發給特休未休日數之工資。
⑵又陳志蓮自105年11月1日起受僱於上訴人時，勞基法第3
8條固尚未修正，惟陳志蓮於106年5月1日已在上訴人處 繼續工作滿6個月，上訴人即應依106年1月1日施行之勞 基法第38條規定給予陳志蓮特休，合先敘明。 ⒉被上訴人主張上訴人於其任職期間未曾給予特休一節，上 訴人則抗辯被上訴人為日薪制，原未曾於非排班日上班， 且未自行安排休假即行離職，而已放棄其權利云云。惟勞 基法關於特休之規定，並未排除日薪制勞工之適用，凡於 同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間之勞工，雇主即 應依勞基法第38條規定給予特休。上訴人既未提出任何證 據證明其有將被上訴人每年特休之期日記載於工資清冊， 並定期向被上訴人為書面通知，或被上訴人已休完特休之 情事，則其未曾給予被上訴人特休之事實，至為明確，上 訴人顯已違反勞基法所規定之勞動條件最低標準。而上訴 人既未曾給予被上訴人特休，被上訴人原無從排定特休日 期，其於離職前未曾行使特休之權利，誠屬可歸責於上訴 人，殊不得謂係被上訴人自行放棄其權利。又兩造間之勞 動契約因被上訴人離職而終止，依勞基法第38條第4項規 定，就被上訴人未休之特休日數，上訴人即應發給工資； 而本件如認陳志蓮、楊志強得請求給付特休未休工資，其 總金額分別為69,170元、29,070元一節，為兩造所不爭執 ，則被上訴人請求上訴人如數給付，洵屬有據。 ㈢綜上，被上訴人得請求上訴人給付之加班費及特休未休工資 ，於陳志蓮部分合計為391,204元（計算式：322,034＋69,17 0＝391,204），於楊志強部分合計為198,348元（計算式：16 9,278＋29,070＝198,348）。八、綜上所述，本件被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第38 條第4項規定，請求上訴人給付陳志蓮391,204元、給付楊志 強198,348元，及均自111年1月19日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，容有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當， 求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文 第2項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，經核於法並無不合，此部分之上訴為無理由，應予駁回 。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 勞動法庭
審判長法 官 洪能超 法 官 楊淑珍 法 官 李珮妤 以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日 書記官 黃瀚陞
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