臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第314號
上 訴 人
即 被 告 楊宗仁
選任辯護人 白佩鈺律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第294號中華民國111年11月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1874號、第3
107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠原判決關於其附表編號3部分及定應執行刑均撤銷。㈡楊宗仁犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案VIVO牌行動電話壹 支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。㈢其餘上訴駁回。
㈣上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年柒月。
犯罪事實
一、楊宗仁（綽號「阿仁」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施 用、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠楊宗仁意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國110年10月7日中午12時42分許，利用扣案之VIVO牌 門號0000000000號行動電話與蔡○○聯繫販賣毒品事宜後，楊 宗仁隨即前往址設臺中市○○區○○路000號統一超商大秀門市 ，販賣約0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1包予蔡○○，並 向蔡○○收取購毒價金新臺幣(下同)1,000元而完成交易。 ㈡楊宗仁意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於110年12月1日中午12時15分許，先利用上開扣案行動電話 與蔡○○聯繫販賣毒品事宜，2人嗣於同日中午12時30分許， 在址設臺中市○○區○○路000號統一超商大秀門市碰面，楊宗 仁當場將第二級毒品甲基安非他命1包交予蔡○○，並向蔡○○ 收取購毒價金1,000元而完成交易。
㈢楊宗仁另基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，先由蔡○○撥打楊宗仁上開行動電話門號與其聯繫後，蔡○○ 依約於110年11月12日下午5時30分許前往臺中市○○區○○○路00 0○0號楊宗仁住處，交予楊宗仁500元，楊宗仁隨即攜款外出 ，連同其出資之500元合資向其毒品上游「柯文傑」購買重 量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包帶回其住處，楊宗仁 、蔡○○2人即一同在該處施用購回之甲基安非他命，而幫助 蔡○○施用第二級毒品甲基安非他命。
嗣員警於111年1月4日持搜索票至楊宗仁上址住處執行搜索 ，扣得上開楊宗仁所有供聯絡販賣及幫助施用毒品事宜之手 機及與本案無關之海洛因香菸1支，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即 被告楊宗仁（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中就以 下本案採為有罪判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述證 據能力均表示沒有意見（見本院卷第97頁），復未於言詞辯 論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，均有證據能力。
㈡另本案判決以下引用之其餘非供述證據，經本院於審理中依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有相當之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告雖於本院審理中經合法傳喚並未到庭，惟上開犯罪事實 一㈠、㈡、㈢之犯行，業據被告於偵查中、原審審理中暨本院 準備程序中坦承不諱（見111年度偵字第1874號卷【下稱偵 一卷】第203至206頁；原審卷第218、340頁；本院卷第91、 92、93頁），復經證人蔡○○、蔡○○於偵查中及原審審理中結 證明確（見他卷第168、296至297頁；原審卷第201至207、2 82至296頁），並有臺中市政府警察局清水分局偵查報告（ 見他卷第5至6、71、417頁）、通聯調閱查詢單（見他卷第4 1頁）、臺灣臺中地方法院110年聲監字第630號通訊監察書 及電話附表（見他卷第73至75頁）、通訊監察譯文（見他卷
第77至78頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（ 見他卷第123至129、229至235頁）、110年10月7日通訊監察 譯文、通聯紀錄基地台位置及路口監視器錄影畫面翻拍照片 6張（見他卷第131至135頁）、臺灣臺中地方法院111年聲搜 字第5號搜索票（見他卷第137、237頁）、自願受搜索同意 書（見他卷第139、239頁）、路口監視器錄影畫面翻拍照片 （見他卷第195頁）、通訊監察譯文及路口監視器錄影畫面 翻拍照片（見他卷第251至269頁）、臺灣臺中地方法院110 年聲監續字第931、1027號通訊監察書及電話附表（見偵一 卷第123至126頁）、通訊監察譯文（見偵一卷第127至148頁 ）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（見偵一卷第139至165頁）、搜索現場、扣案物照片（ 見偵一卷第177至179頁）在卷可參，足認被告之自白與事實 相符，堪予採信。
㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之 目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖 為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要；況販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無 公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價 量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深 淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非 可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量 均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟 利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利 之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又買賣係 指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出售標的物予他 方，他方支付價款之交易形式，至於賣方係低價買進、高價 售出，抑或原價或降價求售，或因互通有無而同價撥售，則 非所問。倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販 原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向 上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動 兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為 便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助 施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無；而認定
行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、 該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等 客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第128 2號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實一㈠、㈡部分於 上開犯罪事實一㈠、㈡所示時間、地點與證人蔡○○之交易過程 ，均係以有償之方式，向其收取金錢並交付毒品，且被告於 原審審理中自承：每次向藥頭購入毒品至少要買1,000元，1 ,000元的量大約是0.15公克，但如果一次買2,000元，就可 以拿到0.2公克，所以如果蔡○○有需要毒品，其就會一併跟 藥頭購買，這樣比較便宜等語（見原審卷第73頁），堪認被 告以前開價格販賣毒品給證人蔡○○，主觀上確具販賣毒品以 牟利之營利意圖甚明。
㈢另犯罪事實一㈢部分，公訴意旨及原審均認被告係販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人蔡○○等情。惟按以營利之意圖交付 毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利 之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以 轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者 取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分 攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之 範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字 第1864號、97年度台上字第3148號判決意旨參照）。又苟無 營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購 買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者， 為幫助施用毒品（最高法院107年度台上字第3035號判決意 旨參照）；另行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚 非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無 論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得 之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵（最高 法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。毒品交易， 因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，買賣 毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中 ，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付 毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任 關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後 之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則 不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯，固甚明顯 ；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫 助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉 價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與 買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對
話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予 以綜合審酌判斷（最高法院103年度台上字第1401號判決足 參）。是本件就犯罪事實一㈢部分欲判斷被告是否構成販賣 第二級毒品甲基安非他命之正犯，或者僅係幫助施用之幫助 犯，除應探求其主觀意思之外，亦應就其與買、賣各方之情 誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環 境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合判斷。查 ：
⒈被告於偵查中雖供稱：「（問：這次的行為可能涉犯販賣第 二級毒品或幫助施用第二級毒品罪嫌 ，是否承認？）承認 」、「（問：再跟你確認，確實有賣給蔡○○2次安非他命， 另外也曾拿安非他命給蔡○○吃？）有 ，這三次我都承認」 等語（見偵一卷第206頁）。復於原審審理中供稱：以偵查 中及今日所述為準，其承認犯罪；沒有意見，其承認犯罪等 語（見原審卷第338頁）。然被告上訴後於本院準備程序中 辯以：蔡○○部分其認罪，蔡○○部分是其等一人出500元去買 毒品，是蔡○○來找其，其等一人出500元，去跟「柯文傑」 買1000元的甲基安非他命，買回來一起施用，其沒有賺錢， 而且其等一起施用，沒有拿比較多，蔡○○部分其沒有販賣； 其是合資等語（見本院卷第91、92、93頁）。且被告於警詢 時辯稱：警方提示通訊監察譯文中，門號0000000000號電話 與其使用之門號0000000000號電話雙方談論内容只有110年1 1月12日那天對話是毒品交易的內容，其他都沒有，都是來 家裡聊天或是跟其女朋友聊天；110年11月12日通話結束後 ，有毒品交易成功；交易時間110年11月12日17時30分許， 地點在臺中市○○區○○○路000○0號住處内，其拿1包安非他命5 00元給蔡○○，重量約0.1公克，當時的情形是110年11月12日 17時許到其家，然後蔡○○給其500元，其再出500元，其去幫 她拿毒品，當時其是跟友人「柯文傑」拿安非他命毒品，拿 毒品回來之後其馬上就再拿給蔡○○，然後就家裡一起施用等 語（見偵一卷第58頁）。復於偵查中辯稱：其認識蔡○○好幾 年了；這次是一起拿的；警察有播放110年11月12日16時53 分至17時42分的通訊內容給其聽，第一通電話是她來找其， 後來她有來其166之2號的住處，她有拿500元給其，其就去 跟上手拿安非他命，其自己也有出500元，買1000元的量， 買完就回166之2號的住處，其等兩個人共同施用；稍早跟警 察說一起施用毒品後，蔡○○先回家，接下來她又在談借錢的 事；蔡○○在通話中有提到，其就真的不夠錢，才說拿500， 是本來叫她出1000，她錢不夠，所以就出500；稍早蔡○○來 其家，真的有跟其合資買毒品；其記得有出錢，但時間也很
久了，但到底有沒有出錢不確定；其印象中有出錢等語（見 偵一卷第205、206頁）。再於原審準備程序中辯稱：藥頭至 少要買1000元，所以其自己也出500元；其認識蔡○○10幾年 ；蔡○○是其乾姐姐，其等2人有施用毒品的習慣，所以其才 幫蔡○○拿等語（見原審卷第72、73頁）；原審審理中辯稱： 蔡○○是先將500元給其，其也出500元去拿毒品，證人頭有過 一些傷害，她沒記那麼清楚等語（見原審卷第218頁）。就 被告於警詢時、偵查中及原審暨本院準備程序之所辯，均陳 稱蔡○○與其各出資500元，由其出面向「柯文傑」購買甲基 安非他命，購得返回其住處2人均有施用該次購得之毒品等 情。則被告雖於偵查中及原審審理中表示對販賣第二級毒品 甲基安非他命予蔡○○部分承認云云，惟揆其所辯，實係辯以 其與蔡○○係各出500元，合資由其出面購買甲基安非他命施 用，且亦無賺取價差或量差，而否認營利之意圖。 ⒉證人蔡○○於警詢時證稱：警方提示通訊監察譯文，當時其以0 000000000電話與0000000000電話雙方談論内容是談論交易 毒品事宜；我們是交易毒品無誤；有交易成功；其這次是與 绰號「阿仁」（按指被告）通話，交易時間110年11月12日1 7時30分許，地點在臺中市○○區○○○路000○0號 ，其以500元 向綽號「阿仁」購買1包安非他命，重量不清楚；是一手交 錢一手交毒品；其有施用云云（見偵一卷第108、109頁）。 復於偵查中供證稱：「（問：你識認楊宗仁嗎？）認識，我 都叫他阿仁，認識2、3個月，是朋友介紹認識」、 「（問 ：是否因為要拿毒品才認識他？）不是 ，單純的朋友」、 「（問：你有沒有跟楊宗仁買過毒品？）有一次」、「（問 【提示110年11月12日16時53分至17時42分通訊監察譯文】 稍早警察問你，你說這次有交易毒品，經過為何？）第一通 電話要去找他，我騎機車去他家，監視器拍到的人是我，我 到他家吃飯，吃一吃就回去了」…「（問【提示詢問筆錄】 但你說這次有拿毒品？）有 。吃飯吃一吃，順便吃安非他 命，我拿500元給阿仁，他有去外面拿安非他命，跟誰拿我 不知道，他拿回來後我就在他家施用。500元多重我不曉得 。」、「（問：所以當時阿仁自己沒有毒品，是去外面跟別 人拿？）對 」。「（問：拿回來的毒品阿仁是否也有吃一 點？）有 ，也是用玻璃球燒烤施用。」、「（問：你覺得 阿仁幫你去拿毒品，他有自己賺一些錢嗎？）我不知道。」 云云（見他卷第296、297頁）。其於警詢時、偵查中雖未提 及與被告合資購買一事，然其供證稱確係被告另向他人購得 甲基安非他命，其係出資500元，被告取毒品返回後其即在 被告住處施用，且被告亦有施用該次購得之甲基安非他命等
事實。
⒊證人蔡○○於原審審理中證稱：其認識在庭被告差不多5、6個 月；差不多3年；其去過被告家很多次；被告說認識與其 認 識已經有10幾年沒有錯，但這3年比較有往來；110年11月12 日16時53分22秒通話紀錄中被告問說「姐仔怎樣？」，妳說 「我有事情要找你啊」，被告說「我在家裡啦」，妳說「好 啦，我現在過去」，後來有去被告家找他；是請被告幫其搬 菜；其除了賣水果之外還有賣菜；被告到其家；其想說直接 去叫他比較快；其打電話給他是先讓他知道其載貨回來了； 其被告家時，並沒有一併把貨載到他家；110年11月12日17 時42分11秒通話紀錄中被告在第二通電話中跟妳說「那個一 千不用了啦，啊以後不要了啦，以後呴，以後我們不要那個 啦，你不要再來了，會影響到我」，然後妳跟他說「沒啊， 啊我就真的不夠錢，我才跟你說拿500 」，是要買甲基安非 他命的價錢；是其與被告一起去拿；被告開汽車載其去；去 哪裡不知道；其把錢交給被告；把錢交給被告之後，被告就 載其去拿；有拿到1包；被告分一半給其；在被告家用袋子 分；其等只有買1包甲基安非他命回來，被告在他家分一半 給其；其直接在被告家施用；朋友介紹知道要找被告買；其 等拿500元，還有500元拿去買菜，大家一起出；其獨資賣菜 好幾10年，現在沒做了；其能分清楚獨資跟合股的意思；其 拿500元拿去買菜，500元拿去買東西；有2張500元的意思； 其有拿1張500元出來；其拿500元出來買菜，另外500元拿去 買東西；其去被告家坐著聊天；有一起施用毒品；其等合資 購買；毒品拿回來有一起吃；毒品其跟被告出去買的；其和 被告一起出去；被告沒有賺其的錢；被告把毒品交給其之後 ，其現場把500元給他；購買的那包毒品中，被告沒有施用 比較多的量；其與被告一起出去向上手買毒品；只有其與被 告一起出去 ，沒有第三人；是開其的貨車出去；打電話請 他們出來外面；賣毒品的人沒有到車旁邊；其坐在副駕駛座 ；有看到被告下車；沒看到被告跟對方見面；其看不到被告 跟對方的交易過程其是在車上等等大約10幾分鐘只有被告一 個人回來車上；被告回來車上直接開車離開；其等一起坐同 一台車回來回到被告家被告開車；被告上車的時候，沒看到 他手上有沒有拿毒品不記得500元何時交給被告；回到家之 後才給被告；毒品買回來之後才將500元給被告；被告說2人 出去才有伴；被告說不知道拿不拿的到，錢先放在其這裡； 其從到尾沒有到賣毒品給被告之人；不知道被告這次買多少 毒品；一開始沒有跟被告說其要買多少；價格是買回來才說 的云云（見原審卷第201至217頁）。證人蔡○○於原審審理中
雖證稱其與被告一同外出購買甲基安非他命，且係被告買回 1包毒品甲基安非他命，在被告住處後始就該包甲基安非他 命另行分裝1包予其，其於被告買回毒品在住處時始交付500 元予被告，亦不知被告此次購買多少毒品，價格是買回來才 說的，且其係與被告合資購買云云，其於警偵訊之證述與審 理中先後就向被告購買毒品之證詞前後不一，所述已非無疑 。
⒋且就當天被告與證人蔡○○電話通話內容觀之，證人蔡○○持用之 門號0000000000號電話與被告持用之門號0000000000號電話 通訊監察譯文內容（A為被告，B為證人蔡○○）： ①000年00月00日下午4時53分22秒： A：姐仔怎樣
B：我有事要找你阿
A：我在家裡啦
B：好啦我現在過去
（見偵一卷第138頁通訊監察譯文）
②又於同日下午5時42分11秒：
B：喂怎樣
A：那個一千不用了啦，以後不要了啦，不要來了，會影響 到我
B：你說我有空就打過去
A：打什麼
B：我怎知道
A：你不要影響到我，我叫你不要，你偏偏要另外做 B：我就真的錢不夠，我才說要拿500
A：不用啦不用拿沒關係啦
B：那個沒什麼啦
A：好啦我說你就照我意思做
B：好啦我跟小薇說
（見偵一卷第139頁通訊監察譯文）
上開通話雖甚隱諱，並未言明提及指涉之事物，惟被告供承 上開①000年00月00日下午4時53分22秒通話係約定來其住處 找其，由其去買甲基安非他命施用，上開②同日下午5時42分 11秒該通電話係真的不夠錢才說拿500元，是本來叫蔡○○出1 000元，但她錢不夠，所以就出500元，稍早蔡○○來其家，真 的有跟其合資買毒品等情，核與上開①所示之通話內容確係 證人蔡○○向被告表示有事找被告，並欲前往被告住處，又② 所示之通話內容中證人蔡○○確有提及錢真的不夠所以才說要 500（元），而被告亦提及那個1000（元）不用了等語，就 先後文義及提及數額觀之，確與被告所稱其與證人蔡○○各出
資500元即合計共1000元一事互核相符。而通話中主動提出 見面要求者係蔡○○而非被告，自難認係被告向證人蔡○○推銷 兜售毒品，堪認發動取得毒品之事係證人蔡○○，被告所辯係 合資購買一事，尚非全然無據。證人蔡○○於原審審理中證稱 並不知購買毒品多少云云，未足認與客觀事實相符，尚難採 信。再者，被告歷次所辯及證人蔡○○於警詢時、偵查中之證 述，均係被告另向他人購買毒品甲基安非他命，而非與證人 蔡○○一同外出購買甲基安非他命，證人蔡○○於原審審理中證 稱係其與被告一同驅車外出購毒一節，亦難採信。而證人蔡 ○○於警詢時、偵查中供證稱：係被告另向他人購得甲基安非 他命，其係出資500元，被告取毒品返回後其即在被告住處 施用，且被告亦有施用該次購得之甲基安非他命等情，就被 告於警詢時、偵查中及原審暨本院準備程序之所辯，均陳稱 蔡○○出500元，其出500元，由其出面購買甲基安非他命，購 得返回後2人一同施用，則被告與證人蔡○○確於被告購得甲 基安非他命返回住處後，其等確在被告住處施用購得之甲基 安非他命，亦堪認彼等確係在被告出面購買後分受取得毒品 施用。
⒌又被告與證人蔡○○認識時間之久暫，或稱認識數月，或稱認 識3年，或稱認識10餘年云云，就彼此認識多久，交情如何 ，彼等說法不一，然確堪可認並非交情甚淺，證人蔡○○且陳 稱與被告係朋友關係，非因毒品而認識。且上開對話中被告 亦稱證人蔡○○為「姐仔」，言語間亦甚熟稔，電話中另提起 「小薇」之人亦無任何懷疑遲滯，而被告除上開通話外，另 於當天前後之000年00月0日下午1時45分2秒、11月13日17時 下午5時55分58秒、11月15日下午5時55分58秒、11月17日上 午10時38分、下午4時36分28秒、下午5時25分29秒、下午6 時16分6秒、下午6時25分14秒、下午9時52分46秒均有通話 內容等情，有通訊監察譯文可憑（見偵一卷第138至140頁） 。堪認其等常有電話聯繫，確有一定之交情，而被告與證人 蔡○○既有接觸毒品，朋友間就毒品取得互通有無，衡情尚難 認必有營利之意圖。證人蔡○○雖於原審審理中證稱購買之價 格係被告買回告知、原本並無打算向被告拿多少毒品、只跟 被告說需要毒品請他去拿、價格是被告拿回後告知等情（見 原審卷第217頁），惟有無營利意圖係繫乎被告，尚非證人 蔡○○所必然知悉，況被告就販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人蔡○○部分業已坦承犯行，供認不諱，惟就證人蔡○○部分 雖於偵查中、原審審理中供稱對販賣予蔡○○部分認罪，然其 迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均仍堅稱係各出50 0元由其出面向上手購買後，2人在其住處均有分受施用購得
之毒品，亦堅稱其並未賺錢（價差）或分得較多之毒品（量 差），而證人蔡○○於偵查中亦陳明不知被告有無賺一些錢等 情（見卷第297頁），均難認被告係有償為證人蔡○○取得毒 品。又毒品藥頭大多不願與不熟識之購毒者交易，被告基於 與證人蔡○○之情誼關係，出面協助向藥頭購買，並代為取得 該毒品及將購毒價金交予上手藥頭，則其為證人蔡○○購入甲 基安非他命，主觀上應係出於幫助證人蔡○○施用毒品甲基安 非他命之意思提供助力，被告所為應僅屬幫助證人蔡○○購入 甲基安非他命，且其亦出資500元，合計共1000元向上手購 得甲基安非他命，嗣2人並分受購得之甲基安非他命施用， 就此過程尚不能單憑蔡○○片面指證係買賣，即為被告不利之 認定，則被告是否有營利之意圖，自非無疑，且無其他補強 證據，自應以被告所辯係合資購買較為可信，未足認係販賣 毒品之犯行。準此觀之，被告就此部分所辯，堪予採信，公 訴意旨認被告係成立販賣第二級毒品罪，容有誤會。 ⒍復按刑事法上所謂轉讓（禁藥、毒品或槍彈等），係指原未 受他人委託而基於為自己之意思持有該等物品後，起意將其 所有之物品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。被告於 本案既係受證人蔡○○之委託幫忙購買第二級毒品甲基安非他 命，則被告自「柯文傑」處取得毒品甲基安非他命，顯無為 自己持有此部分之毒品甲基安非他命之意思，其嗣後將此部 分甲基安非他命交予證人蔡○○之所為，自難認係轉讓禁藥甲 基安非他命，附此說明。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應予依法 論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度， 已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒 品，禁止非法施用、持有、販賣。故核被告就犯罪事實一㈠ 、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級 毒品罪。又被告就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第30條第 1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級 毒品罪。
㈡被告就犯罪事實一㈠、㈡意圖販賣而持有上開各次交易之第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其各次販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告為幫助證人蔡○○施 用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為幫助施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨認被告上揭犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名，尚有未洽，惟因本院
認定被告幫助施用第二級毒品之犯罪事實與起訴書所指販賣 第二級毒品之犯罪事實，其基本社會事實相同，應依刑事訴 訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈣被告就所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈤刑之加重、減輕事由：
⒈累犯部分：
①按一般附隨在卷宗內之刑案資料查註紀錄表、被告前案紀錄表 ，乃是司法機關相關人員依照原始資料所輸入之前案資料， 並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。如 被告或辯護人對該派生證據之真實性有所爭執，法院自應曉 諭檢察官提出原始證據資料加以證明，檢察官經曉諭後仍不 提出或為證據調查之聲請者，方能謂其未就累犯之主張盡舉 證責任。若被告及辯護人已承認前述派生證據所載內容的真 實性，或對其內容並無爭執，而法院亦已對該派生證據依法 踐行調查證據程序，該派生證據即得作為論斷被告於本案構 成累犯並裁量加重其刑之判斷依據（最高法院111年度台上 字第3143號、第3405號判決意旨參照）。查，本件起訴書已 載明被告前曾受如起訴書犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢 ，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 請依刑法第47條第1項之規定加重其刑等情，而公訴檢察官 於審理過程中，就上開被告構成累犯之前科紀錄，已向被告 確認犯罪類型與執行完畢日期（見原審卷第339頁），復陳 明：被告前經犯罪五年內再犯本罪該當刑法第47條累犯之規 定有被告供述、矯正簡表及刑案資料查註記錄表在卷可參，請 審酌被告於執行完畢後，短期間內，又觸犯與前案犯罪類型， 犯罪罪質、目的、手段與法益侵害結果均相
似之本件犯行，且本案所涉犯罪類型，並非一時失慮、偶然發 生，足認被告之法遵循意識及對刑罰之感應力均屬薄弱。本件 加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可 能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故被告本案犯 行均請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語（見原審卷第 341、342頁），並經原審審理中提示被告之全國前案紀錄 表在案，堪認檢察官確已就被告構成累犯之事實，具體指出 證明之方法。
②本件被告前因販賣第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經原審法 院以106年度聲字第1608號裁定應執行有期徒刑6年8月確定 ，於108年12月4日縮短刑期假釋出監，並於110年4月18日假 釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；審酌被告論以
累犯之前案與本案之犯罪類型、罪質與社會侵害程度高度重 疊，經判處並定應執行刑非短，復入監服刑相當時間，理當 因長期刑罰之執行生警惕教化作用，期待其復歸社會後能誠 摯悔悟，改過遷善，並當深知毒品危害人體身心健康甚鉅， 販賣及幫助施用毒品之犯行助長毒品之流傳散布，危害社會 甚大，竟仍漠視法紀，再犯本件販賣第二級毒品及幫助施用 第二級毒品罪，足見前案徒刑執行之成效顯然不彰，被告主 觀上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形，衡以 加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超 過「其所應負擔罪責」，故依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，認本案除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重 外，其餘就被告所犯3罪，均應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。被告上訴意旨稱前後案件犯罪情狀、手段、動機有 別，不應認被告有因累犯而有特別加重其刑之情事云云，顯 屬無稽，其說詞未足採取。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就犯 罪事實一㈠、㈡上開2次販賣第二級毒品犯行，業於偵查、原 審及本院審理中坦承不諱，已如前述，故均應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。其中法定刑無期徒刑 部分不得加重僅減輕外，就其餘部分均先加後減之。 ⒊被告就犯罪事實一㈢基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，為 施用第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第 30條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 ⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體 提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手， 因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典 。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」， 係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員 知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之 其人、其犯行者而言。且須以被告所稱其本案所販賣之毒品 來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之 。又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理 懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明 確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高 法院108年台上字第304號判決意旨參照）。經查，本案經查 獲後，被告雖於警詢時陳稱：安非他命向楊志慶購買，都是
直接去他家買云云（見偵一卷第50、51頁），復於原審準備 程序中供稱：其3次毒品來源均係「柯文傑」之人云云（見 原審卷第78頁），然檢警經查證後，並未查得「柯文傑」販 賣毒品之具體事證，且該案件業經臺灣臺中地方檢察署檢察 官以111年度他字第1141號簽結在案，故迄今仍未因被告之 供述而查獲毒品來源一節，有臺中市政府警察局清水分局11 1年3月29日中市警分偵字第1110010058號函（見原審卷第93 頁）、臺灣臺中地方檢察署111年3月23日中檢謀穆111偵187 4字第1119030673號函（見原審卷第97頁）、臺灣臺中地方 檢察署111年9月27日中檢永穆111偵1874字第11191069200號 函（見原審卷第315頁）、臺中市政府警察局清水分局111年 9月28日中市警清分偵字第1110035703號函暨檢附之偵查報 告（見原審卷第319至321頁）附卷可憑。被告上訴後本院再 向檢警函查有無查獲因被告供出第二級毒品甲基安非他命來 源其他共犯或正犯等情，經臺灣臺中地方檢察署函覆稱：被 告陳稱毒品來源為柯文傑、楊志慶，其中柯文傑經該署簽結 在案，楊志慶部分經調取通聯分析並聲請通訊監察，查得楊 志慶販賣、轉讓海洛因予他人施用，並經該署以111年度偵 字第22064、28568號提起公訴等情，有臺灣臺中地方檢察署 112年2月10日中檢永穆111偵1874字第11290134430號函可憑