臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1014號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鍾昌伯
選任辯護人 蔡昆宏律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院111年度訴字第1948號中華民國112年1月17日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23054、
37198、37199號、111年度毒偵字第2192號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於公訴不受理部分撤銷，發回臺灣臺中地方法院。 理 由
一、公訴意旨略以：
被告鍾昌伯明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之槍砲，非 經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發 射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國111年5月25日前不 詳時間，以不詳方式取得如附表編號1、2所示之具殺傷力非 制式手槍2枝，並將之放置在其停放於臺中市○區○○○巷與○○○ 路口之自用小客車（未懸掛車牌）副駕駛座下方，而非法持 有之。嗣因鍾昌伯為警查獲原審判決犯罪事實一㈡所示犯行 後，於111年6月8日向警方自首並願報繳其持有之全部改造 手槍，並於同日同意搜索經警扣得上開非制式手槍2枝。因 認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有可 發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪嫌。
二、原判決意旨略以：
依被告於警詢時之陳述，扣案如附表編號1、2所示之槍枝與 111年3、4月間分別遭警方查扣之3枝、1枝手槍有關，被告 係於110年7、8月間在南投○○向姓名、年籍不詳綽號「石頭 」之男子（下稱「石頭」）購買111年3、4月間遭警方查扣 之3枝、1枝手槍及本案扣得之2枝手槍，被告先於111年3月2 日為警查扣3枝手槍，及於同年4月20日自動繳交1枝手槍， 經警移送檢察官偵辦，亦僅行動自由一時受限制，對同時購 入之本案2枝手槍，並不喪失對之執持占有，仍在其實力支
配管領之下，其持有行為應繼續至本案111年6月8日自動繳 交並由警查扣該2枝手槍時，始能認為終了。是被告於111年 6月8日向警自動繳交由警查扣前，其持有該2枝手槍之行為 ，與110年3月2日為警查扣3枝手槍及同年4月20日自動繳交1 枝手槍之行為，屬行為之繼續，仍為實質上一罪。又被告同 時向「石頭」購買6枝手槍，其中非法持有4枝手槍行為，經 檢察官於111年6月28日向臺灣彰化地方法院提起公訴，本案 檢察官又將被告非法持有附表所示2枝手槍部分，於111年9 月21日向原審提起公訴，顯係就同一案件分別起訴，且原審 繫屬在後，為不得為審判之法院，爰為不受理之判決等語。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決 不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件 自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不 當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟 法第369條第1項定有明文。
四、次按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地 侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍 繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一 體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足； 倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原 繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意 ，為不同之數行為，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有 之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有 槍、彈，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之 時為止。然而行為人若同時持有多把槍枝、子彈（甲、乙槍 及子彈），於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢 察官查獲其中部分槍枝（甲槍、子彈），行為人於遭查獲之 際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認 識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此 而中斷，原繼續犯之犯行（即持有甲、乙槍及子彈行為）至 查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚 未被查獲之槍枝、子彈（乙槍、子彈），應認係另行起意， 難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案 持有行為之繼續，是若其前後持有行為，僅概括受一次刑罰 評價，評價即有不足，自不得再與已遭查獲之前案同以一罪 論，俾與憲法上罪責相當原則相侔。刑事訴訟法第302條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴 訟法上所謂一事不再理之原則，關於單純一罪、實質上一罪 或裁判上一罪之同一案件，固均有其適用；惟如其犯罪類型
因行為具有反覆、繼續之特質，基於避免過度評價之原則而 得評價為包括一罪，然究非可不問個案之主觀犯意、客觀行 為態樣等情況，一律俱認成立包括一罪而僅受一次評價。故 法院應就行為人主觀上是否自始即具有單一（概括）犯意， 各次行為客觀時空關係是否密切銜接，並參酌社會通常健全 觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依 實質競合之數罪關係加以分論併合處罰。尤以犯罪行為一旦 經警查獲後，行為人反社會性及違法性既已具體表露，其更 應藉此產生對於法律非難性之應有認識，依社會通念亦當期 許其自我檢束不再犯罪。從而，原包括一罪之犯行理當至此 即告終止，縱客觀上係再持續實行同類犯罪，仍應認其主觀 上顯係另行起意而為，上述應僅受一次評價之法律上罪刑亦 已完畢，自不得再包括地併論以一罪，最高法院110年度台 上字第1563號判決要旨可資參照。
五、經查：
依前揭原判決記載認定之事實，被告於110年7、8月向「石 頭」同時購買6枝手槍，並將之藏放於不同地方，嗣後先於1 11年3月2日為警搜索查扣其中3枝非制式手槍及子彈34顆， 被告再於111年4月20日向警方自首報繳另1枝非制式手槍， 被告此部分之犯行，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以111 年度偵字第3943號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以111年 度訴字第677號判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣16萬元， 被告就刑之部分提起上訴，經本院以111年度上訴字第2759 號判決上訴駁回，於112年1月31日確定（下稱前案），有臺 灣高等法院被告前案紀錄表、本院111年度上訴字第2759號 判決在卷可稽。則被告所持有之前案槍彈，既於111年4月20 日已遭警查獲，嗣後並判處罪刑確定，則其於當日經查獲後 ，繼續持有其他本案之不同槍枝，自斯時起，在法律評價上 ，即認係另行起意，而為另一獨立之持有槍枝行為，應與前 案論以數罪而併合處罰之，始符憲法上罪刑相當原則。亦即 被告持有本案槍枝之犯罪行為時間，應自前案槍彈於111年4 月20日經查獲後，至本案於111年6月8日遭查獲止，其持有 本案槍彈之繼續犯時間，係屬另一獨立犯行之案件，此部分 與持有前案槍彈要非同一案件，自非前案起訴效力所及，應 為實體罪刑之判決。從而，原判決以被告持有本案槍枝2枝 部分，與前案持有4枝槍枝部分為同一案件，經檢察官分別 起訴，且原審繫屬在後，而予公訴不受理之諭知，即難謂無 適用法則不當之違法。
六、綜上所述，原審未予詳查，逕以「本案」與「前案」為事實上同一案件，而「前案」既曾經檢察官提起公訴，認檢察官就同一案件即「本案」再行起訴，而諭知公訴不受理，非無研求之餘地。檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知公訴不受理部分不當，應認為有理由，且為維持被告審級利益，自應由本院將原判決諭知被告公訴不受理部分撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決
如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官何建寬提起上訴。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日附表：
編號 扣押時間地點及受執行人 物品名稱及數量 鑑定結果 備註 1 111年6月8日16時50分起至56分 鍾昌伯 臺中市○區○○○巷○○○○路○○000○00000號卷第185至189頁） 非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） 認係非制式手槍，由仿GLOCK場19Gen4型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局111年8月23日刑鑑字第1110071648號鑑定書（111偵37199號卷第143至151頁） 2 非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。