臺灣臺南地方法院民事判決
110年度重訴字第190號
原 告 鼎禾開發股份有限公司
法定代理人 葉訓志
訴訟代理人 莊信泰律師
被 告 李政瑩
訴訟代理人 郁旭華律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，經本院於民國11
2年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表二所示之土地移轉登記為原告所有。
被告應給付原告新臺幣捌佰參拾壹萬零柒佰柒拾貳元，及自民國
一百一十二年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五
計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項所命給付，於原告以新臺幣貳佰柒拾柒萬壹仟元為
被告擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰參拾壹萬零柒佰
柒拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠兩造於民國109年12月8日簽立合作協議書（下稱系爭協議書
），約定由原告全部出資，以被告之名義向訴外人李育英等
人優先購買如附表一所示之臺南市○○區○○○段000○000○000地
號土地（權利範圍分別為00000000分之00000000、00000000
分之0000000、00000000分之00000000，以下分別稱383、34
1、349土地，並合稱系爭3筆土地），系爭3筆土地辦竣登記
與被告後，被告再將系爭3筆土地移轉登記與原告（其中341
土地兩造本協議由被告購買權利範圍00000000分之0000000
，後更改為00000000分之0000000），兩造間就系爭3筆土地
成立借名登記契約，原告為系爭3筆土地之真正所有權人，
被告僅為系爭3筆土地之出名人。
㈡李育英等人將系爭3筆土地於110年3月12日辦理所有權移轉登
記與被告，依據前揭約定，被告應將系爭3筆土地移轉登記
為原告所有，惟被告並未置理。嗣原告寄發存證信函與被告
，表示終止借名登記契約，並請被告履行返還義務及辦理所
有權移轉登記，然被告仍置之不理，足見被告已明確拒絕返
還系爭3筆土地，爰請求被告應將系爭3筆土地移轉登記為原
告所有。
㈢再者，被告就383土地之權利範圍共40分之29，該土地嗣於11
1年4月12日、12月5日遭財政部南區國稅局新營分局（下稱
南區國稅局）辦理禁止處分登記，限制範圍分別為4000分之
957、4000分之899，合計限制範圍共4000分之1856，以被告
權利範圍40分之29扣除限制範圍4000分之1856所剩餘4000分
之1044，即為被告就383土地得移轉登記與原告之部分，其
餘部分則已屬被告給付不能。又被告另一債權人龍詮開發建
設有限公司（下稱龍詮公司）有對被告聲請強制執行，經本
院以111年度司執字第114007號強制執行事件（下稱系爭執
行事件）受理後，查封被告名下之土地，如383土地未於系
爭執行事件經撤銷查封，則被告就383土地係陷於全部給付
不能。
㈣依據系爭協議書第一條第二項之記載「善化區北小新段383地
號（權利範圍00000000分之00000000)，新台幣1339萬1100
元整」，換算383土地每平方公尺之價金為新臺幣（下同）2
3,975.63元【計算式：13,391,100元（系爭協議書所載價格
）÷｛811.86平方公尺（383土地全部面積)×00000000/000000
00（約定移轉之權利範圍）｝≒23975.63元】。被告依借名登
記契約，就383土地本應移轉權利範圍00000000分之0000000
0（即1080分之743），扣除經南區國稅局辦理禁止處分登記
後尚可移轉登記與原告之權利範圍4000分之1044（即108000
分之28188），剩餘之部分即權利範圍108000分之46112係無
法移轉登記與原告之部分。就此無法移轉登記之部分，因被
告給付不能，原告得請求被告賠償之損害金額應為8,310,77
2元【計算式：811.86平方公尺×46112/l08000×23,975.63元
≒8,310,772元】。又若383土地已於系爭執行事件遭查封且
未經撤銷查封，則被告就383土地已全部給付不能，應給付
原告之賠償金額為13,391,100元。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈除系爭協議書外，被告與訴外人謝明峰另於110年2月25日
簽立第2次協議書（下稱第2次協議書），依據系爭協議書
、第2次協議書之約定，以及被告所開立如附表三所示本
票2紙（下稱系爭2紙本票）上「借名登記」之記載，可知
兩造約定由原告出資購買系爭3筆土地，委請被告在系爭3
筆土地買賣中行使優先購買權，在協議期間先借被告之名
義登記在被告名下，系爭3筆土地之管理、使用、處分權
限均歸原告所有，兩間就系爭3筆土地已成立借名登記契
約。
⒉兩造就系爭3筆土地成立借名登記契約關係，約定由原告給
付被告酬金作為被告處理上開事務之報酬，故原告委請被
告行使優先購買權購買系爭3筆土地，及將系爭3筆土地借
名登記於被告名下之行為，並未違反土地法等相關規定，
且系爭協議書並未排除系爭3筆土地之其他共有人行使優
先購買權，亦難認有何背於公序良俗之情事。退步言之，
若認兩造不成立借名登記契約，或借名登記契約違反公序
良俗而無效，被告依第2次協議書及民法第541條第2項規
定，亦應將系爭3筆土地所有權移轉登記與原告。
⒊被告主張同時履行抗辯權無理由：
⑴被告以第2次協議書第二段「另李政瑩所有坐落善化區北
小新段337、340、349、350、382地號併同移轉，持分
權利。北小新段337、340、349、350地號：每坪4萬，
北小新段382地號：每坪17萬及北小新段383地號：每坪
17萬」等語（以下就被告所有之上開6筆土地，合稱系
爭被告所有6筆土地）中所載買賣價金主張同時履行抗
辯，並無理由：
①系爭被告所有6筆土地之買賣契約與系爭3筆土地之借
名登記契約，雖均寫於第2次協議書，然系爭被告所
有6筆土地買賣契約之標的、價金，與本件借名登記
契約之系爭3筆土地標的、報酬均不相同，並非本於
同一之雙務契約而發生，亦非立於互為對待給付之關
係，被告為同時履行抗辯，尚非可採。
②系爭被告所有6筆土地之買賣契約，因被告不遵守第2
次協議書，未於系爭3筆土地優先購買登記於被告名
下後之3日内備妥權狀移轉登記與原告，經原告於110
年5月17日以台南成功路郵局第897號存證信函終止借
名登記契約，並就系爭被告所有6筆土地之買賣契約
請求被告履行，被告於110年5月31日以善化郵局第89
號存證信函拒絕，原告再於110年6月8日以善化郵局
第97號存證信函終止系爭3筆土地之借名登記契約，
另以被告違約為由解除系爭被告所有6筆土地之買賣
契約，並請被告無償歸還定金1,000,000元。系爭被
告所有6筆土地之買賣契約既因被告違約而經原告解
除，原告自無積欠被告買賣價金，且被告應將訂金1,
000,000元加倍返還原告。
⑵被告以第2次協議書「其他約定」所載關於被告就系爭3
筆土地行使優先購買權之約定報酬主張同時履行抗辯權
，亦無理由：
①依第2次協議書「其他約定」中，「…支付李政瑩以鼎
禾開發股份有限公司為登記名義時三日內支付」，
此一約定為附條件給付，即當383土地移轉於原告名
下後後三日內，原告方負給付報酬義務。本案因被告
尚未依據前揭約定將383土地持分移轉登記與原告，
條件尚未成就，原告自不負給付報酬義務。
②且第2次協議書「其他約定」已明定計算報酬係以「權
利範圍0000000/00000000」計算，自非被告所述以38
3土地「全部」計算淨利30％。
③又因原告對被告尚有2,000,000元借款債權，及前述就
系爭被告所有6筆土地加倍返還定金1,000,000元之債
權，故縱認原告就前述報酬有給付義務，原告亦得以
此部分債權對被告主張抵銷。
④被告雖否認向原告借款2,000,000元，然原告已持被告
簽發之面額2,000,000元、票號WG0000000號之本票（
下稱系爭200萬元本票），聲請本票裁定強制執行獲
准。被告雖另就該本票對原告起訴請求確認本票債權
不存在，經本院110年度新簡字第375號判決確認原告
就系爭200萬元本票對被告之本票債權不存在，然業
經原告提起上訴，現仍在本院111年度簡上字第149號
審理。依原告所援引之證據，應得證明被告有向原告
借款2,000,000元未償還之事實。
㈥為此，依兩造間協議書、借名登記契約之法律關係、類推適
用民法第541條第2項、民法第226條第1項規定起訴等語。並
聲明：⒈先位聲明：被告應將系爭3筆土地所有權移轉登記為
原告所有。⒉就383土地部分之備位聲明：⑴被告應給付原告1
3,391,100元，及自112年2月11日起至清償日止，按週年利
率5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒊就383土
地部分之再備位聲明：⑴被告應將附表二編號1土地所有權移
轉登記為原告所有。⑵被告應給付原告8,310,772元，及自本
院卷二第91頁民事補正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週
年利率5％計算之利息。⑶上開第⑵項部分願供擔保，請准宣告
假執行。
二、被告抗辯：
㈠兩造間就系爭3筆土地並不成立借名登記契約：
系爭3筆土地之共有人即李育英等人欲出售系爭3筆土地，而
被告以系爭3筆土地共有人之身分主張優先購買權，並以買
賣為原因登記取得系爭3筆土地，是系爭3筆土地為被告所有
，原告僅為出資人而已，並未登記取得系爭3筆土地，是系
爭3筆土地並非原告之財產，當無所謂「當事人約定一方將
自己之財產以他方名義登記」之情，兩造間就系爭3筆土地
並不成立借名登記契約。
㈡兩造間就系爭3筆土地若成立借名登記契約，亦因違反公序良
俗而無效：
本件被告以系爭3筆土地共有人之身分主張優先購買權，並
以買賣為原因登記取得系爭3筆土地所有權，至於原告並非
系爭3筆土地之共有人，依法並無優先購買權，惟原告為達
取得系爭3筆土地之目的，乃利用被告之共有人身分主張優
先購買權，並約定於被告取得系爭3筆土地後，再行移轉登
記與原告，此種以迂迴之手段而圖取得系爭3筆土地之行為
，除有違反土地法第34條之1第4項之立法意旨外，並顯然侵
害本欲向李育英等人購買系爭3筆土地之第三人權益。是倘
認為兩造間就系爭3筆土地成立借名登記契約，亦因原告以
迂迴之手段而圖取得系爭3筆土地之脫法行為，乃違反公序
良俗，依民法第72條規定，應屬無效。
㈢若兩造間就系爭3筆土地成立借名登記契約且為有效，被告亦
得主張同時履行抗辯權：
⒈依第2次協議書第二段所載：「另李政瑩所有坐落善化區北
小新段337、340、349、350、382地號併同移轉，持分權
利。北小新段337、340、349、350地號：每坪4萬，北小
新段382地號：每坪17萬及北小新段383地號：每坪17萬」
等語，可知兩造約定原告另應以上開對價購買系爭被告所
有6筆土地，且系爭被告所有6筆土地應與系爭3筆土地「
併同移轉」登記與原告。倘認兩造間就系爭3筆土地成立
借名登記契約且有效，則依上開約定，被告亦應將系爭被
告所有6筆土地與系爭3筆土地「併同移轉」登記與原告。
然系爭被告所有6筆土地之買賣價金為12,236,881元，原
告僅給付1,000,000元定金，尚積欠11,236,881元未給付
。是倘認被告有移轉系爭3筆土地所有權與原告之義務，
被告亦得主張同時履行抗辯權。
⒉又第2次協議書「其他約定」記載「善化區北小新段383地
號，811.86㎡,權利範圍：00000000/00000000，以每坪5萬
5000元扣除管銷必要費用淨利×30％支付李政瑩」等語，足
見兩造間關於被告就系爭3筆土地行使優先購買權，係有
對價關係即報酬之約定，經被告估算報酬金額應為3,948,
179元【計算式：｛811.86平方公尺×0.3025×55,000元×30％
｝－104,017元（必要管銷費用）＝3,948,179元】。原告雖
主張以被告購買之權利範圍00000000分之00000000為計算
基礎，惟上開權利範圍僅為以被告名義向李育英等人優先
購買383土地之應有部分，然當時原告亦要求被告將其本
身持有之383土地應有部分54分之2，一併出售與原告（即
第2次協議書第二段所載），將導致被告全無383土地持分
，日後已無優先購買權可主張，故應係以383土地權利範
圍「全部」為計算系爭報酬之基準為當。又原告就上開報
酬，迄今分文未給付被告。倘認被告有移轉系爭3筆土地
所有權與原告之義務，被告就此部分亦主張同時履行抗辯
權。
㈣兩造間並無任何消費借貸關係存在，被告係向謝明峰共借得1
4,000,000元，且均已全數清償：
⒈被告於109年10月間因需用金錢，透過他人介紹而認識謝明
峰，謝明峰交付印載「新僑聯開發股份有限公司」之名片
與被告。一開始被告欲向謝明峰借款12,000,000元，雙方
於109年10月28日簽立借貸契約書，約定謝明峰借給被告1
2,000,000元，被告同意將坐落臺南市○○區○○段000○地號
及北小新段336地號等土地，設定12,000,000元之抵押權
供謝明峰擔保，被告並簽發面額分別為3,000,000元、9,0
00,000元之本票2紙交付謝明峰。之後謝明峰即分數次將
上開12,000,000元交付被告或為被告清償其債權人；被告
亦提供上開成功段、北小新段土地設定抵押權與謝明峰。
⒉被告於109年11月底又需用金錢，欲向謝明峰再借2,000,00
0元，謝明峰同意，惟其表示因借款金額增加，故要求被
告將上開抵押權之設定金額調高為20,000,000元，被告亦
允之。雙方即約定於109年12月1日處理上開借款事宜，謝
明峰於109年12月1日交付現金2,000,000元與被告，被告
則簽發系爭200萬元本票交付謝明峰；翌日，被告將上開
成功段、北小新段土地所有權狀等相關資料交付謝明峰指
定之地政士陳麗雯，以供辦理前揭抵押權權利價值變更。
⒊嗣被告為清償債務，於110年3月30日將上開成功段、北小
新段土地出售與訴外人陳芊秀，並與謝明峰協商上開14,0
00,000元借款以14,114,955元清償，被告則與陳芊秀協議
，將陳芊秀給付匯入買賣履約保證專戶之價金，先行撥付
14,114,955元，並於110年4月27日清償謝明峰，是被告向
謝明峰所借之14,000,000元，已協議清償14,114,955元，
惟謝明峰並未將上開3,000,000元、9,000,000元本票及系
爭200萬元本票返還被告。詎原告竟持系爭200萬元本票向
本院聲請准予強制執行，雖經本院裁定准予強制執行，惟
被告已提起確認本票債權不存在等事件訴訟。
㈤關於第2次協議書第二項所載兩造就系爭被告所有6筆土地成
立買賣契約部分，被告並無違約，是原告主張解除系爭被告
所有6筆土地之買賣契約，並以其給付被告之定金1,000,000
元，以及第2次協議書「其他約定」所載報酬互為抵銷，即
無所據等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告與謝明峰於109年10月28日簽訂借款契約書，約定由被告
向謝明峰借款12,000,000元（見本院卷一第235至238頁），
被告並於同日開立票面金額分別為3,000,000元、9,000,000
元之本票各1紙（見本院卷一第239頁），及提供臺南市善化
區成功段558、559、560、563、564、568、570、576、653
地號土地及善化區北小新段336、337、338、339地號土地（
以下合稱系爭擔保土地）為謝明峰設定最高限額抵押權作為
借款之擔保，該抵押權於109年11月10日登記（見本院卷一
第299頁、第419至423頁）。
㈡本院卷一第159頁，日期109年11月11日、金額2,000,000元之
收據，係被告向謝明峰借款時所開立。
㈢被告於109年12月1日書立票據號碼WG0000000、發票日109年1
2月1日、票面金額2,000,000元、未載到期日及受款人之本
票1紙（即系爭200萬元本票，見本院卷一第157頁）。
㈣被告有將系爭擔保土地相關資料交付陳麗雯地政士，於109年
12月9日申請辦理前揭㈠所示最高限額抵押權擔保債權額變更
，將原擔保債權總金額15,000,000元變更為20,000,000元，
該次變更於109年12月11日完成登記（本院卷一第300頁、第
425至437頁）。
㈤本院卷一第151至155頁卷附日期為109年12月1日、109年12月
4日、109年12月9日之借據均係被告所簽立，上開借據分別
記載被告向原告借款500,000元、100,000元、1,400,000元
，並均記載提供位於臺南市善化區成功段被告名下之不動產
，地號558、559、560、564、570、563、568、653、576及
北小新段地號336、337、338、339作為擔保設定等語（見本
院卷一第151至155頁，惟被告辯稱上開三份借據均係109年1
2月中旬由蘇明峰擬好內容後要求其簽立）。
㈥被告與李育英等人（詳細名單如本院卷一第55頁至59頁）於1
09年12月3日簽訂土地買賣契約書，約定由被告向李育英等
人以附表一編號1所示價格，購買如附表一編號1所示之土地
（見本院卷一第47至61頁、第161至167頁），特約地政士為
韓瑪莉。韓瑪莉地政士於同日已收受發票人為新僑聯開發股
份有限公司（法定代理人沈喜燕，下稱新僑聯公司）、支票
號碼SH0000000號、發票日109年12月31日、受款人謝明峰、
票面金額1,950,000元，並由謝明峰背書之第一期簽約支票
（見本院卷一第41頁），該支票嗣於109年12月31日於第一
銀行帳號00000000000000號受託信託財產專戶（下稱系爭專
戶）內兌現（見本院卷一第183頁）。被告與李育英等人（
詳細名單如本院卷一第177頁至180頁）於同日另簽定土地買
賣契約書，約定由被告向李育英等人以附表一編號2、3所示
價格，購買如附表一編號2、3所示之土地（見本院卷一第17
1至173頁）。
㈦兩造及謝明峰於109年12月8日簽訂系爭協議書，約定由原告
出資，以被告之名義行使優先購買權，向李育英等人以如附
表一編號1至3所示之價格購買如附表一編號1至3所示之土地
，並約定「丙方（即被告）委任乙方（即謝明峰）全權處理
優先購買權，出資新台幣為甲方（即原告），登記為丙方。
後辦竣登記後，丙方再移轉登記予甲方。」等語（見本院卷
一第29至35頁）。
㈧被告與李育英等人（系爭3筆土地之詳細出賣人名單分別如本
院卷一第119、23、27頁），於109年12月21日簽立土地所有
權買賣移轉契約書，約定雙方就系爭3筆土地同意買賣移轉
所有權（見本院卷一第21至27頁、第117至119頁）。
㈨原告於110年1月19日由沈喜燕代理，自原告臺灣土地銀行帳
戶內匯款1,950,000元至系爭專戶內（下稱系爭專戶，見本
院卷一第43頁、第183頁）。
㈩被告與謝明峰於110年2月25日簽訂第2次協議書，約定系爭土
地「由李政瑩以共有人主張優購權登記其所有權後，三日内
備妥身份證影本及印鑑章及印鑑證明書（申請不動產登記）
及土地所有權狀正本，移轉予鼎禾開發股份有限公司（法代
葉訓志），優購資金來自於鼎禾開發股份有限公司。」。並
約定：「另李政瑩所有坐落善化區北小新段337、340、349
、350、382地號併同移轉，持分權利。北小新段337、340、
349、350地號：每坪4萬。北小新段382地號：每坪17萬及北
小新段383地號：每坪17萬。」、「其他約定：⒈善化區北小
新段383地號，811.86㎡，權利範圍00000000/00000000，以
每坪5萬5000元扣除管銷必要費用淨利×30％支付李政瑩以鼎
禾開發股份有限公司為登記名義時三日內支付。」等語（見
本院卷一第37、129至130頁）。
原告法定代理人葉訓志於110年2月25日自原告臺灣土地銀行
帳戶內匯款9,541,100元至系爭專戶、匯款132,073元至大業
地政事務所帳戶（見本院卷一第43、183頁）。
被告於110年3月5日，為擔保原告因系爭3筆土地所支出如附
表一所示價金，故簽發如附表三所示系爭2紙本票交付原告
（見本院卷一第39頁，附表二備註欄位之文字係代書陳麗雯
所寫）。
李育英等人已將系爭土地以買賣為原因，於110年3月12日辦
理所有權移轉登記與被告（見本院卷一第65至75頁）。
被告與陳芊秀於110年3月30日就臺南市善化區成功段被告名
下之不動產，地號558、559、560、564、570、563、568、6
53、576、652及北小新段地號、338、339地號土地簽立不動
產買賣契約書，由被告將上開土地出賣給陳芊秀。嗣被告於
110年4月27日前並就取得之買賣價金14,114,955元，與謝明
峰簽立塗銷協議書，約定就被告提供臺南市善化區成功段55
8、559、560、563、564、568、570、576、653地號土地及
善化區北小新段338、339地號土地設定抵押權20,000,000元
，協議以14,114,955元清償（見本院卷一第245至249頁）。
原告於110年5月17日寄發台南成功路郵局第897號存證信函與
被告，記載：「特此為終止借名登記契約之意思表示，並催
告台端履行返還義務，協同辦理移轉登記」等語（見本院卷
一第77頁），被告於110年5月22日收受（見本院卷一第87頁
）。
被告於110年5月31日寄發善化郵局第89號存證信函與吳東昇
、謝明峰，記載：「本人與台端無債務問題，只有合作定金
100萬」等語（見本院卷一第141至142頁）。
原告、謝明峰於110年6月8日寄發善化郵局第97號存證信函與
被告，記載「因台端不遵守二次協議契約而造成違約之事實
。故在此鼎禾開發（股）公司及本人視同台端已經放棄（除
借名登記外土地）上開所座落於善化小新段等土地所有持分
之買賣，故得無償歸還定金100萬元整」等語（見本院卷一
第143至149頁），而表示要解除除借名登記以外之其他土地
買賣契約部分，被告於110年6月10日收受（見本院卷一第21
3頁）。
原告持被告簽發系爭200萬元本票向本院聲請准予強制執行，
經本院於110年6月23日以110年度司票字第1824號准予強制
執行（見本院卷一第251頁）。被告於110年8月25日就該本
票提起確認本票債權不存在之訴，經本院新市簡易庭以110
年度新簡字第375號事件受理，並於111年5月19日判決確認
原告持有被告所簽發之系爭本票，對被告之本票債權不存在
，原告不得持本院110年度司票字第1824號本票裁定為執行
名義對被告聲請強制執行，原告就該判決提起上訴，現繫屬
於本院111年度簡上字第149號。
第2次協議書「其他約定」項下所載之「管銷必要費用」為10
4,017元。依該項所列計算方式（扣除前揭管銷必要費用後
），如本院認定應按383土地全部面積計算，則金額為3,948
,179元，如認定應按該項所載權利範圍計算，則金額為2,68
3,744元（本院卷一第258頁）。
兩造於第2次協議書約定併同移轉之系爭被告所有6筆土地，
原告已交付被告定金1,000,000元。
兩造於第2次協議書所載系爭被告所有6筆土地併同移轉持分
權利之部分，被告之權利範圍及買賣價金如本院卷一第131
頁所示。
新僑聯公司於國泰世華銀行善化分行帳號000-00-000000-0號
帳戶，有下列存提款紀錄：於109年12月1日、109年12月4日
分別提領500,000元、100,000元，於109 年12月9日存入600
,000元。鼎禾開發股份有限公司於臺灣土地銀行新市分行帳
號000000000000號帳戶，於109年12月9 日有提領2,000,000
元之提款紀錄（本院卷一第391至397 頁）。
四、本件兩造爭點：
㈠兩造間就系爭3筆土地是否成立借名登記契約？若然，該借名
登記契約是否因違反強行規定及公序良俗而無效？
㈡若兩造間借名登記契約有效，被告以原告尚未支付下列金額
為由，主張同時履行抗辯權，有無理由：
⒈系爭被告所有6筆土地於扣除定金1,000,000元後之剩餘價
金部分：
⑴原告就系爭被告所有6筆土地之買賣契約價金給付義務，
與被告就系爭3筆土地移轉所有權之義務，是否立於對
待給付之關係？
⑵原告主張兩造間就系爭被告所有6筆土地之買賣契約，因
被告經催告仍拒絕履行移轉所有權之義務，業經其依民
法第254條規定，以110年6月8日存證信函解除買賣契約
，其無須支付買賣價金，且得請求被告加倍返還已給付
之定金1,000,000元，有無理由？
⒉第2次協議書「其他約定」項下所約定報酬：
⑴依第2次協議書「其他約定」項所載計算方式，被告所得
請求之報酬金額為何？
⑵被告是否有向原告借款2,000,000元未還？原告主張其得
以對被告之2,000,000元借款債權，及前揭對被告之1,0
00,000元加倍返還定金債權，抵銷其對被告依第2次協
議書「其他約定」項所生報酬給付債務，有無理由？
㈢原告依兩造間借名登記契約、協議書及民法第541條第2項規
定，請求被告將系爭3筆土地移轉登記為原告所有，有無理
由？
㈣就原告請求被告移轉383土地部分，是否有給付不能之情形？
若然，原告是否得請求被告移轉應有部分或請求損害賠償？
得請求移轉之應有部分比例及損害賠償之金額為何？
五、得心證之理由：
㈠關於兩造間就系爭3筆土地是否已成立借名登記契約部分：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財
產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之
信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反
強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上
效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度
台上字第990號裁判要旨、106年度台上字第2678號判決參
照）。次按當事人之任何一方得隨時終止委任契約；而受
任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任
人，民法第549條第1項及第541條第2項亦分別定有明文。
⒉經查，兩造及謝明峰於109年12月8日簽訂系爭協議書，約
定由原告出資，以被告之名義行使優先購買權，向李育英
等人以如附表一所示之價格購買系爭3筆土地，並約定「
丙方（即被告）委任乙方（即謝明峰）全權處理優先購買
權，出資新台幣為甲方（即原告），登記為丙方。後辦竣
登記後，丙方再移轉登記予甲方。」、「上述土地地號丙
方應配合辦理塗銷預告登記及抵押權設定登記。」等語，
嗣被告與謝明峰於110年2月25日再簽訂第2次協議書，約
定系爭3筆土地「由李政瑩以共有人主張優購權登記其所
有權後，三日内備妥身份證影本及印鑑章及印鑑證明書（
申請不動產登記）及土地所有權狀正本，移轉予鼎禾開發
股份有限公司（法代葉訓志），優購資金來自於鼎禾開發
股份有限公司。」，並於「其他約定」記載：「⒈善化區
北小新段383地號，811.86㎡，權利範圍00000000/0000000
0，以每坪5萬5000元扣除管銷必要費用淨利×30％支付李政
瑩以鼎禾開發股份有限公司為登記名義時三日內支付。」
等語，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦、㈩），且有系爭協
議書、第2次協議書附卷可參（本院卷一第29至37頁、本
院卷一第129至130頁）。依兩造與謝明峰所簽立之上開系
爭協議書、第2次協議書可知，兩造約定由原告出資購買
系爭3筆土地，因系爭3筆土地為共有土地，而被告為共有
人，故約定由被告以共有人身分就系爭3筆土地主張優先
購買權，購買並登記為所有人後，再將系爭3筆土地移轉
登記為原告所有，原告則依前揭約定之計算方式支付對價
。可知被告僅係依其與原告之約定，以共有人之身分就系
爭3筆土地行使優先購買權後，暫時出名登記為所有權人
，被告登記為所有權人後，尚需依約配合辦理塗銷預告登
記、抵押權設定登記，並移轉系爭3筆土地之所有權與實
際出資之原告，並由原告支付報酬，堪認兩造間確已成立
由原告將其出資購買之系爭3筆土地，約定以被告名義登
記，而被告亦允就系爭3筆土地為出名登記之借名登記契
約，蓋如原告並非系爭3筆土地之實質權利人，被告實無
需與原告成立上開協議，同意配合原告辦理系爭3筆土地
塗銷預告登記、抵押權設定登記，甚而將系爭3筆土地所
有權移轉登記給原告，兩造亦無約定原告應支付被告報酬
之必要。被告辯稱兩造間就系爭3筆土地並未成立借名登
記契約云云，尚非可採。
㈡關於兩造間就系爭3筆土地所成立之借名登記契約是否因違反
強行規定及公序良俗而無效部分：
⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同
或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文，參其
立法目的，無非在第三人買受共有人之應有部分時，承認
其他共有人享有優先承購權，以限制共有人之人數增加，
簡化共有關係，俾促進土地利用，發揮其經濟效益（最高
法院72年台抗字第94號裁判意旨參照）。準此，法律之所
以賦予土地共有人於其他共有人出賣其應有部分時有優先
購買權，乃係基於簡化共有關係之立法目的，則共有人之
優先購買權，性質上即具有專屬性，非共有人之身分者即
不得行使。次按當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方
法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效
果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自
屬無效。
⒉被告雖辯稱：縱認兩造間就系爭3筆土地成立借名登記契約
關係，惟原告並非系爭3筆土地共有人，依法並無優先購
買權，原告利用被告之共有人身分主張優先購買權，並約
定於被告取得系爭3筆土地後，再行移轉登記與原告，係
屬以迂迴之手段而圖取得系爭3筆土地之脫法行為，違反
公序良俗，依民法第72條規定應屬無效等語。然查：
①被告優先購買系爭3筆土地，雖係原告借用被告之名義行
使優先購買權，而依前所述，此係被告就其優先購買之
系爭3筆土地與原告有借名登記之約定所致，但被告與
原告就系爭3筆土地之借名登記契約僅有債權效力，只
在兩造間發生效力，對原告以外之其他人而言，行使優
先購買權之人仍為被告，被告優先購買系爭3筆土地，
自有達到簡化共有關係，符合土地法第34條之1第4項之
規定，系爭3筆土地既係由被告而非原告優先購買，即
無規避土地法第34條之1第4項之適用。
②被告有優先購買系爭3筆土地之權利，自能就其所得優先
購買之系爭3筆土地，預先與其他人訂立買賣契約出售
，而由買受之人代為支付優先購買所應支付之買賣價金
，待被告取得系爭3筆土地後再辦理移轉登記，此係土
地法第34條之1第4項規定賦予被告優先購買系爭3筆土
地之權利，被告合法行使優先購買權所致。則被告就系
爭3筆土地自亦得預先與原告訂立借名登記契約，由原
告借用被告之名義行使優先購買權並支付買賣價金，再
由被告移轉登記系爭3筆土地與原告，此亦係被告行使
優先購買權之結果。法律並無禁止被告將其所得優先購
買之系爭3筆土地與原告訂立借名登記契約，由原告借
用被告名義行使優先購買權之規定，是被告出借其名義
供原告行使優先購買權，仍係被告優先購買權之正當行
使，尚不能指為違法。本件於被告優先購買後，系爭3
筆土地之共有人已有減少，土地法第34條之1規定賦予
他共有人得於共有人出賣應有部分時行使優先購買權以
減少共有人數、促進不動產有效利用之立法目的已達，
而在系爭3筆土地移轉登記於被告名下後，被告即得依
其與原告間之借名登記契約，將系爭3筆土地移轉登記
於原告名下，此已非在土地法第34條之1第4項規範之列
，尚不能認原告借用被告名義行使優先購買權係在規避
土地法第34條之1第4項之強行規定，係屬脫法行為應歸
無效。
③至原告所援引最高法院108年度台上大字第1636號裁定，
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