最高法院刑事判決
111年度台上字第4529號
上 訴 人 李奎德
選任辯護人 曹合一律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國111年8月16日第二審判決（110年度金上重訴字第242號，起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第492、695、1668號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人李奎德有原判決犯罪事實（下 稱事實）欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改 判仍論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營 銀行業務罪刑及相關沒收。已詳敘所憑之證據及論罪之理由 ，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀 察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、本件上訴意旨略稱：
㈠原判決附表（下稱附表）一編號18，民國108年3月4日匯入方 貴貞中華郵政帳戶之新臺幣1萬元，係方貴貞二叔陳明守之 子陳慶福臨時請黃振福（經第一審科刑判決確定）代為匯款 ，數日後陳慶福已返還黃振福。陳明守、陳慶福與黃振福認 識多年，乃原判決援引方貴貞證詞：「是二叔陳明守兒子陳 慶福的朋友黃振福匯款的，因為陳慶福和黃振福都是在嘉義 市民族路動動嘴牛排館擔任煎牛排的廚師，因為該牛排館廚 師的廚藝都是我與我先生陳明寬傳授的，所以當時有認識」 ，卻又說明「而被告、黃振福與方貴貞並不認識，如非陳明 守另在大陸地區給付人民幣與被告之共犯，亦無可能由被告 透過上開黃振福帳戶匯款與方貴貞」，已有前後矛盾，況受 款人方貴貞與黃振福是否認識並非重點，重點在於委託匯款
之陳明守、陳慶福與代為匯款之黃振福係朋友關係，純因黃 振福帳戶有設定網路轉帳功能，較為便利，且陳慶福數日後 即已返還，原判決有不依證據及違反經驗法則之違法。 ㈡原判決認定上訴人是以低價買入、高價賣出人民幣方式賺取 匯兌差價，買入、賣出人民幣之匯差平均為0.03元。惟上訴 人已陳明：「需要有一次買入人民幣10萬元的行為，加上一 次賣出人民幣10萬元的行為，有一買加一賣兌換貨幣的匯兌 行為，方能賺取其間人民幣1元兌『4.46元-4.43元新臺幣』之 差價，即每次買匯及賣匯各匯兌1次，每1元人民幣的匯兌僅 賺取0.03元新臺幣，所以簡略稱為利潤千分之3」，然原判 決卻認買入、賣出人民幣可分別單獨產生利潤，其計算方式 與事實認定矛盾，導致利潤翻倍，有判決理由矛盾之違法。 ㈢黃振福係上訴人單獨僱用，並非與黃俊澈（由檢察官另案偵 辦）共同僱用，已經黃振福於109年2月12日偵訊、上訴人於 109年2月11日偵訊時分別陳述在卷，原判決認定除以月薪固 定支付與黃振福新臺幣5萬元外，其餘獲利由上訴人、黃俊 澈平分，認定黃振福係上訴人與黃俊澈共同僱用，與證據不 相適合，有判決理由矛盾之違法。
四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，如未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上 訴之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據 資料，敘明認定上訴人有事實欄所載：明知非銀行不得辦理 國內外匯兌業務，竟與黃俊澈、黃振福共同基於非法經營國 內外匯兌業務之犯意聯絡，由上訴人、黃俊澈分別在臺灣地 區、大陸地區處理新臺幣、人民幣之交付或收受業務，依黃 俊澈決定之匯率，以低價買入、高價賣出人民幣之方式賺取 匯兌差價，其買入、賣出人民幣之匯差平均為0.03元，匯兌 方式分為金融帳戶匯款、現金交易2種，即：㈠在臺灣地區以 匯款方式辦理匯兌者，由黃振福提供其所開設彰化商業銀行 嘉義分行00000000000000號帳戶、玉山商業銀行東嘉義分行 000000000000號帳戶，作為在臺灣地區之新臺幣匯入、匯出 所用，為附表一編號1、3至14、至、至，附表二編號2 、14所示之人辦理非法匯兌，而人民幣之收受或交付則由在 大陸地區之黃俊澈處理。㈡在臺灣地區與吳承霖、陳玟叡（2 人所涉違反銀行法案件，由臺灣嘉義地方法院另案審理中） 以現金方式辦理匯兌，由上訴人親自或指示黃振福與吳承霖 、陳玟叡收取或交付如附表三所示金額之新臺幣（附表三編 號其中1仟萬元部分除外），人民幣之收受或交付則由在大
陸地區之黃俊澈處理。共同以上開方式非法辦理匯兌業務， 總計新臺幣361,799,206元，犯罪所得扣除黃振福月薪新臺 幣5萬元（共32個月）後，共新臺幣2,428,581元，由上訴人 與黃俊澈平分等犯行之得心證理由。對於上訴人否認，所為 略如其上訴第三審理由之附表一編號18並非非法匯兌云云， 如何之不足採信，亦依據卷內訴訟資料詳加指駁說明（見原 判決第4、5頁）。並析述：㈠銀行法第125條第1項後段所指 之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，與同法第136條之1 規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係 規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產 上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰， 屬於法律擬制之加重規定，以達新臺幣1億元以上為要件。 又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害 人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還） ，無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之 報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價 變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財 產上利益」為基礎。上訴人以前述方式共同辦理非法匯兌， 其非法匯兌之總金額即加總附表一編號、附表二編號、附 表三編號所示金額，合計為新臺幣361,799,206元，已達新 臺幣1億元以上（見原判決第6、7頁）。㈡黃俊澈未到案，亦 無黃俊澈在大陸地區辦理匯兌之相關交易紀錄或帳冊扣案， 而與吳承霖間之現金交易，亦僅吳承霖一方留有手寫帳冊紀 錄，客觀證據僅有單向之買入或賣出人民幣之新臺幣收支紀 錄（即附表一、二之交易紀錄與附表三之手寫帳冊），並無 相對應之交易紀錄可資比對，實際犯罪所得及追徵之範圍與 價額認定顯有困難，應依估算方式為之。依上訴人以及黃振 福之供述，上訴人與黃俊澈屬金主角色，其等獲利方式與領 取固定薪資之黃振福不同，於計算獲利前已經先予扣除黃振 福之薪資，再按匯差比例計算上訴人與黃俊澈之獲利。依上 訴人之供述，以固定買、賣價3碼的價差即新臺幣0.03元為 利潤，以經手金額按月加總後，以匯差依比例計算，區分賣 出人民幣之匯兌交易（先扣除上訴人給付黃振福薪資〈合計 新臺幣160萬元，即每月新臺幣5萬元共32個月〉後，如附表 四編號4、5、6、7）、買入人民幣之匯兌交易（即附表四編 號1、2、3），估算結果，上訴人與黃俊澈之犯罪所得為新 臺幣2,428,581元（即附表四編號8所示金額），依上訴人供 稱其與黃俊澈利潤對分，上訴人之犯罪所得為新臺幣1,214, 290元（見原判決第13至16頁）。所為論斷，俱有卷證資料 可資覆按。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法
則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。 且查：
㈠銀行法第125條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪， 所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在 他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理 異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或 完成資金轉移之行為；至於行為人與其客戶是否相識，並非 所問。稽之卷內資料，方貴貞於警詢、偵訊及原審雖證述： 108年3月4日由前揭彰化銀行嘉義分行黃振福帳戶匯入伊中 華郵政帳戶之新臺幣1萬元，係伊在大陸工作之二叔陳明守 之子陳慶福的朋友黃振福匯款，陳明守從中國打電話回來有 告訴伊有拜託朋友用彰化銀行匯款1萬元，作為伊婆婆生活 費開銷的款項等語（見他字第58號卷第124頁反面、偵字第1 668號卷第28、29頁，原審卷一第491、492頁）。然黃振福 於109年2月12日偵訊時證述：伊不認識黃俊濤（即黃俊澈） ，彰化銀行嘉義分行帳戶款項都是依上訴人指示進行匯款的 等語（見偵字第695號卷第205、206頁），並未陳述係受陳 明守或陳慶福之委託而匯款，且案內亦無陳明守、陳慶福如 何請黃振福匯款之相關事證，原判決因認該筆匯款乃方貴貞 之大陸地區親友陳明守，因有匯款至臺灣之需求，透過黃振 福彰化銀行嘉義分行帳戶匯款進入方貴貞臺灣帳戶，性質上 屬透過非銀行管道辦理匯兌之行為（見原判決第5頁），並 無不合。至原判決認「被告（指上訴人）、黃振福與方貴貞 並不認識」（見原判決第5頁第24、25行），論述雖有微疵 ，但並不影響於前開事實之認定。上訴意旨㈠，徒憑己見， 指原判決有違反證據及經驗法則，係對原審採證職權之適法 行使，妄加指摘，並非上訴第三審之合法理由。 ㈡原判決已詳予說明上訴人共同辦理非法匯兌，如何認定其因 犯罪獲取之財物或財產上利益金額之依據及理由，並無不合 。上訴意旨㈡，謂應將買入、賣出人民幣計算為1筆，漫指原 判決理由矛盾，係對原判決已論斷說明之事項，再為爭辯， 並非適法之第三審上訴理由。
㈢共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立。本案原判決事實認定上訴人「明知非銀行不得辦理國內 外匯兌業務，仍…與人在大陸地區之黃俊澈分別擔任新臺幣 、人民幣之金主，並邀黃振福加入，3人共同基於非法經營 國內外匯兌業務之犯意聯絡…」，理由說明上訴人將賣出人 民幣之匯兌交易…另扣除上訴人給付與黃振福每月新臺幣5萬
元、32個月共計新臺幣160萬元之薪資（見原判決第1、16頁 ），事實與理由並無認定、說明黃振福係上訴人與黃俊澈共 同僱用，且黃振福究係上訴人單獨或與黃俊澈共同僱用，與 其等應成立共同正犯並無影響。上訴意旨㈢，係誤解原判決 計算犯罪所得之理由，並非上訴第三審之合法理由。五、綜合前旨及其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 5 月 1 日