臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 歐峻賢
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院109年度
侵訴字第10號，中華民國111年4月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第5850號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告甲○○（下稱被 告）犯附件附表所示之5罪，各處附件附表主文欄所示之刑 ，應執行有期徒刑7年6月，其認事用法、量刑及定執行刑均 無不當，應予維持，除原審判決書第2頁第5行所載「三」應 更正為「二」；第6頁第4行所載「墊子」應更正為「電子」 ；附表所載「歐俊賢」應均更正為「甲○○」外，其餘均引用 原判決所載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告矢口否認有何對未滿14歲之男子猥褻、性交及對14歲以 上未滿16歲之男子性交等犯行，辯稱：
㈠法院審理程序方面：
1.原審先後於民國109年6月23日、同年10月8日、110年4月1日 、同年11月1日及111年2月14日進行5次審理程序，參與審判 之法官有更易，卻未更新審判程序，當然違背法令。 2.被告前因妨害性自主罪案件，第一審經林鈴淑法官以107年 度侵訴字第16號判處有期徒刑5年6月，本案又由林鈴淑法官 擔任受命法官，嗣再擔任審判長，且依職權主動函查英雄聯 盟點數轉點紀錄、IP位置及使用人手冊，復未經聲請即主動 詰問證人即代號BQ000-A108004之A男（下稱A男）、代號BQ0 00-A108004A之B男（下稱B男），顯然早已形成有罪之預斷 ，有法官曾參與前審之裁判，應迴避而參與本案審理之當然 違背法令事由。
3.原審法官並未接受性侵害犯罪防治專業訓練課程，亦非經專 業訓練之專人，更無每年至少接受性侵害犯罪防治專業訓練 課程6小時以上，違背性侵害犯罪防治法第14條之規定，而
有法院組織不合法之違背法令。
4.原審從未將原判決附表之LINE對話內容提示予被告及辯護人 辨認，亦未給予辯論證明力之機會，違反刑事訴訟法第164 條、第288條之1、第288條之2等規定。 ㈡證人A男、B男之證述證明力方面：
1.原判決以證人B男之警詢、偵訊及審理時之證詞，暨被告與A 男間之LINE對話紀錄，作為被告有性侵害A男之補強證據， 惟證人B男並未在場目擊案發經過，不具備證人或補強證據 之適格，且與A男之指訴情節不符，又前揭對話紀錄之時間 為108年2月8日及同年3月7日，與原判決認定之行為時相距 數年，故原判決引用證人B男及前揭對話紀錄作為補強證據 ，顯然採證違法且適用法則不當。
2.證人A男就其父親入監執行之事實，謊稱為出外工作，足見 其證述有避重就輕之情形，且其於106年6月1日前往警局製 作筆錄時，未曾提及遭被告性侵害之事，亦徵其於本案警詢 、偵訊及審理中之證述均虛偽不實，原判決遽予採為唯一證 據，顯然採證違法。
3.證人A男於警詢時從未提及被告有實施肛交之行為，卻於原 審始證稱自高中時起有肛交行為，顯然前後不一。且如依證 人A男所述其自國小至大學期間持續遭被告性侵害，則將高 達900多次，會造成直腸或肛門受傷，惟並無任何證據證明A 男或B男有長期遭受性侵害之痕跡。
4.A男係於109年2月19日前往阮綜合醫院由胡O錦醫師看診、B 男則係於107年7月26日接受學校心理測驗，於向屏東縣政府 警察局潮州分局報案後，始於108年6月14日前往徐O傑身心 科診所就診，距離原判決認定之行為時相隔數年之久，如其 等確有遭長期性侵害之事實，不可能僅看診1次；又A男、B 男之姑姑即代號BQ000-A108004B之C女（下稱C女）為內政部 營建署臨時約聘人員，月薪新臺幣（下同）24,000元以下， 尚有500萬元之房貸，且A男及B男之父親在監執行，無法排 除藉由誣告被告性侵害以請求民事賠償之可能，應係出於告 訴代理人之幕後獻策，為提出告訴始前往就診以取得證據， 自不能排除為虛偽陳述。
5.證人A男及B男指訴被告使用麻醉藥品、拍攝錄影帶或有對價 之性交、猥褻行為，已經檢察官認定不足採信而不另為不起 訴處分在案，足見其等之指訴誇大、渲染而與事實不符，不 得採為證據。
三、證據能力方面：
㈠證人A男、B男、C女之警詢陳述有證據能力： 1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證 據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳 述證據可否作為證據使用之問題，而非其內容所指事項是否 真實之問題，故應在形式上判斷該陳述是否具有真實可能性 之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據使用。因此， 法院應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項， 例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整 體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及 不利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人 之權利，有無違法取供等情狀予以觀察，綜合判斷陳述人陳 述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及 被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之 基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明 犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證 判斷，為發現實質真實之目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同 供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形 而言。
2.被告及其辯護人雖均爭執證人A男、B男、C女之警詢陳述無 證據能力云云，惟A男、B男、C女之警詢筆錄分別係在108年 3月22日及同年4月5日所製作，距離原審審理中於109年6月2 3日、同年10月8日進行交互詰問時均已相隔1年餘，A男、B 男、C女於警詢中之記憶自較為鮮明。而觀之上開警詢筆錄 詢問過程，A男係由社工陪同製作筆錄（警卷第31頁），且A 男、B男、C女製作筆錄時，均採取一問一答之方式為之，並 依其等之記憶內容而為答覆，尚無曲意附和警員詢問之情形 。又該警詢筆錄內容經由A男、B男、C女閱覽確認係基於自 由意思所為之陳述後，始簽名（代號）並按捺指印。則依A 男、B男、C女警詢陳述時之態度、與詢問者之互動關係、筆 錄本身記載整體情況完整詳細、詢問者並無違法取供等情狀 予以觀察，客觀上已具有可能信為真實之基礎，且有足以擔 保筆錄製作過程可信之外在環境與條件。再與其等於原審審 理時之證述內容相較，有部分略為不符或互有詳細、簡略之 情形，參酌A男、B男均為性侵害犯罪之被害人，C女則為與 其等同住之姑姑，而性侵害犯罪類型具有隱密性之特徵，故 被害人往往為主要目擊證人，與被害人同住之親友則經常於
案發後聽聞被害人述說犯罪過程，並近距離觀察被害人之身 心狀態，均非其他證據所能取代，堪認其等之證述為證明被 告犯罪事實之存否所必要，且與本案待證事實間具有相當之 關聯性等節，應認證人A男、B男、C女於警詢中之陳述，依 刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。雖被告及其 辯護人辯稱警員不法誘導詢問A男、B男、C女云云，然於警 詢過程中，警員縱有誘導性發問，實為釐清事實、確定犯人 ，且屬喚起證人記憶所必要，既非出於強暴、脅迫、利誘、 疲勞訊問或其他不正方法，即無取證違法或不當可言。是以 ，被告及其辯護人辯稱A男、B男、C女之警詢陳述無證據能 力云云，尚非可採。
3.至大法官釋字第789號解釋意旨係謂：性侵害犯罪防治法第1 7條第1款規定：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。」與憲 法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均無違背 。亦即此號解釋旨在闡述被害人於審判中因性侵害致身心創 傷而無法陳述之情形，惟本案證人A男及B男均已於原審審理 中到庭具結作證並接受交互詰問，自無「於審判中因性侵害 致身心創傷無法陳述」之情形，即與前揭解釋意旨無關，故 辯護人辯稱原判決認定證人A男、B男之警詢陳述具有證據能 力，顯與大法官釋字第789號解釋意旨有悖而為違法採證云 云，並非可採。
㈡阮綜合醫院之病歷資料、心理衡鑑報告及徐O傑身心科診所之 診斷證明書有證據能力：
1.按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所 須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文 書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第66 6號判決意旨參照）。又醫師非親自診察，不得施行治療、 開給方劑或交付診斷書。醫師如無法令規定之理由，不得拒 絕診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書之交付，
醫師法第11條第1項前段、第17條分別定有明文。醫療法第7 6條第1項復明文：「醫院、診所如無法令規定之理由，對其 診治之病人，不得拒絕開給出生證明書、診斷書、死亡證明 書或死產證明書。開給各項診斷書時，應力求慎重，尤其是 有關死亡之原因。」是醫院或診所開立由診斷醫師具名之診 斷證明書，倘依刑事訴訟法之規定具有證據能力，則不論個 別醫院因其醫務行政事項而開立所謂「甲種」、「乙種」診 斷證明書，或其上有無註記得否供作訴訟使用，均具證據適 格（最高法院111年度台上字第4793號判決意旨參照）；再 者，醫師執行醫療業務時，不論患者是單純因病或其他事由 就醫求診，均須依醫師法規定製作病歷，此為醫師法於醫療 過程中須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存；又心理 師執行業務時，亦不論個案係主動尋求心理衡鑑、心理諮商 、心理治療，或因醫師診斷及照會或循醫囑而為，心理師於 執行業務過程中，應依心理師法規定，製作執行諮商心理業 務情形之紀錄，此屬心理師於執行業務過程中須製作之紀錄 文書，且應依心理師法規定保存。是上述病歷及心理師依法 作成之紀錄，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業 務之人於業務上所須製作之紀錄文書；又病歷中之精神科心 理室報告單（下稱心理衡鑑報告）、報告單之摘要紀錄等， 如係經精神科醫師診斷被害人有創傷後壓力症，轉介由具專 業之心理師對被害人進行心理治療後，於例行性業務過程中 ，基於觀察或發現被害人於事件後之反應與認知狀態所為業 務上之紀錄文書，客觀上具有高度可信性，皆具有證據能力 （最高法院111年度台上字第1129號判決意旨參照）。 2.查原判決所引阮綜合醫院之病歷資料、心理衡鑑報告及徐O 傑身心科診所之診斷證明書，分別係具有身心科專業資格之 胡O錦醫師及徐O傑醫師於A男、B男求診時，在執行診斷、治 療或評估病患等例行性醫療業務過程中，基於觀察或發現A 男、B男於本案事件後之反應與認知狀態所製作之業務上紀 錄文書，俱未見有何顯不可信之情況，即在客觀上具有高度 可信性，則依前揭說明，應認均具有證據能力，故原判決採 為認定對被告不利事實之依據，自不違法。辯護人空言指摘 該等證據未經鑑定具結，且係以A男、B男遭性侵害之事實存 在為前提，針對個案製作以為訴訟上之證明，依刑事訴訟法 第158條之3、同條之4規定應無證據能力，原判決引為判斷 依據即違背證據法則云云，並非可採。
3.又被告以外之人之陳述內容，如屬於轉述其聽聞自被害人陳 述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具有同一性之累積證 據，而不具補強證據之適格。惟前揭病歷資料、心理衡鑑報
告及診斷證明書，乃係胡O錦醫師及徐O傑醫師聽聞A男、B男 之陳述，並親自觀察、診斷其等在臨床上所表現之心理、精 神狀態後，依醫學上之專業職能作成判斷結果，以之供為證 明A男、B男之心理、情緒狀態。由於該等證據並非用來轉述 或直接證明A男、B男陳述之內容是否真實，而係作為間接證 據，以資判定A男、B男事後之身心狀態，推論有無遭受性侵 害之經歷或與本案犯行之關聯性，自非單純轉述聽聞自A男 、B男陳述被害經過之累積證據，而屬適格之補強證據。辯 護人辯稱前揭病歷資料、心理衡鑑報告及診斷證明書均屬於 A男、B男同一人之累積證據，不得作為補強證據云云，亦非 可採。
4.至胡O錦醫師及徐O傑醫師均非婦產科或直腸泌尿科醫生，而 係身心科醫師，故於A男、B男前往求診時，本即僅能就與身 心科門診有關之醫療範圍內進行診斷、治療。況且本案案發 時距離A男、B男就診時已相隔數年，顯然無從轉介其他門診 採證有無遭性侵害之情形，故辯護人辯稱胡O錦醫師及徐O傑 醫師並未依法定程序檢驗或採證A男、B男有無遭性侵害之情 形，與臺北市立聯合醫院松德院區-精神科居家治療網頁、 衛福部臺中醫院精神疾病的治療與預防網頁、林口長庚醫院 性侵害案件採證流程與注意事項之要求不符，而無證據能力 云云，顯屬無據。
㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據 ，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查原判決 及本判決所引用屬於傳聞證據之部分，除前述㈠、㈡外，均已 依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院 審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第147頁），基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。
四、就被告及辯護人之上訴意旨，本院補充說明如下： ㈠原審先後於109年6月23日、同年10月8日、110年4月1日、同 年11月1日及111年2月14日進行5次審理程序，除第1次審理 程序無更新審理之必要外，其後4次審理程序進行前，均有 經審判長諭知更新審理程序，有各該筆錄在卷可稽（原審卷 二第11、275、391頁、原審卷三第67頁），故辯護人辯稱原
審有法官更易卻未更新審理程序之當然違背法令云云，顯與 事實不符，不足採信。
㈡刑事訴訟法第17條第8款規定：法官於該管案件曾參與前審之 裁判者，應自行迴避，此處所謂之「前審」，係指同一法官 就同一案件曾參與下級審之裁定或判決者而言（最高法院90 年台上字第7832號判例參照）。本案之原審法官林鈴淑雖曾 參與審判另案之原審法院107年度侵訴字第16號案件，惟兩 案並非同一案件，亦無上、下級審之關係，自非前揭規定所 謂之「前審」裁判，故林鈴淑法官依法並無迴避之必要。辯 護人辯稱原判決有參與審判之法官應迴避而未迴避之當然違 背法令云云，顯屬無據。
㈢刑事訴訟法第163條第2項前段規定：「法院為發見真實，得 依職權調查證據。」鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事 訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之 地位及因發見真實之必須而為，故對於形式上不利被告之證 據，原則上應由檢察官聲請調查，法院不得逕依職權調查。 惟本案於原審審理時，係經由檢察官聲請傳喚證人A男及B男 作證後，始由原審傳喚證人A男及B男到庭接受交互詰問，並 先由檢察官進行主詰問，再由辯護人進行反詰問，最後由法 官訊問，分別有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（原 審卷一第111頁、第245至273頁），核與刑事訴訟法第166條 第2項至第4項規定之詰問次序相符，並無法院依職權調查證 據之情事，故辯護人辯稱原審未經聲請即主動詰問證人A男 、B男云云，顯與事實不符。至原審函查英雄聯盟點數轉點 紀錄、IP位置及使用人手冊部分，乃係因被告於原審否認有 為學生課後輔導之行為，惟證人A男於審理時卻證稱曾與被 告一起遊玩英雄聯盟遊戲等語，兩人所述明顯不符，故如調 得該等資料，即有可能證明被告之辯詞屬實而為對其有利之 認定依據。是以，原審於調閱該等證據時，並非形式上不利 於被告之證據，且有助於發見真實，自未違反刑事訴訟法第 163條第2項前段之規定。
㈣性侵害犯罪防治法第14條固規定：「法院、檢察署、軍事法 院、軍事法院檢察署、司法、軍法警察機關及醫療機構，應 由經專業訓練之專人處理性侵害事件（第1項）。前項專責 人員，每年應至少接受性侵害防治專業訓練課程6小時以上 （第2項）。」而課以由專責人員處理性侵害事件，並應每 年至少接受性侵害專業訓練課程6小時以上之義務。惟此等 有關法官應接受專業訓練課程之義務，其目的僅在於加強法 官之專業職能，非謂在完成該年度之課程時數前，均不得參 與性侵害案件之審判，故縱使原審法官於審判本案時，尚未
完成該年度之課程時數，仍無礙於以法官身分審理本案之資 格，故辯護人辯稱原判決有法院組織不合法之當然違背法令 云云，自非可採。
㈤原判決附表之LINE對話內容，係A男於警詢時提供之手機訊息 擷圖（警卷第60至67頁），且被告於108年6月11日警詢時， 警員已經提示予被告辨認（警卷第3頁），足見該等對話擷 圖自調查之始即已存在於警卷內。又於原審審理程序時，經 審判長問：「對於BQ0004-A108004被害人（A男）提供與犯 嫌對話截圖…有何意見？（提示並告以要旨）」，被告答： 請辯護人回答、辯護人答：…不足以證明被告有本案犯行； 嗣經原審再開辯論並更新審理程序，再度由審判長提示前揭 對話內容並告以要旨後，被告答：請辯護人回答、辯護人答 ：同前所述等情，有原審審判筆錄2份在卷可稽（原審卷二 第395頁、原審卷三第70頁），故辯護人辯稱原審從未提示 原判決附表之LINE對話內容予被告及辯護人辨認，亦未給予 辯論證明力之機會，違反刑事訴訟法第164條、第288條之1 、第288條之2等規定云云，顯與事實不符。 ㈥按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字 第702號判例參照）。經查：
1.前揭對話紀錄之時間為108年2月8日至同年3月7日間，與原 判決認定之行為時相距數年，固然屬實，惟原判決已經說明 前揭對話紀錄係用以證明被告與A男及其家屬往來密切、被 告發送之訊息隱含性暗示、嚴密追蹤A男行蹤，且自108年2 月13日起發送憤怒貼圖、催促簡訊並以攻訐之言詞干涉A男 之交友狀況、接續撥打電話給A男等情，以資證明證人A男所 述其於108年2月13日與被告發生性交行為之情節，應非子虛 ，並駁斥被告於偵查中辯稱：我跟A男、B男不熟，不會用手 機互相聯絡傳送訊息云云，均屬不實（原判決第14頁），乃 係以前揭對話內容為間接證據，用以證明被告與A男間確實 關係密切，且相互傳遞與性相關之訊息等間接事實，本於經 驗法則及論理法則之推理作用，認定證人A男之證詞並非子 虛烏有，應較可信；至被告之辯詞則刻意掩蓋事實真相而不 足採信，自得作為認定本案犯罪事實之補強證據。 2.又證人B男雖未在場目擊被告對A男實行猥褻、性交犯行之經 過，惟原判決係以證人B男證稱其有看過被告與A男之性交影 片，證明證人A男證述其於遭被告性侵害後，有發現被告在 電視位置放置微型攝影機，並以影片外流威脅A男不得說出 遭性侵害之事等情（原判決第9頁第12至17行），以此間接
事實，本於經驗法則及論理法則之推理作用，認定證人A男 證稱其曾遭被告猥褻、性交等情屬實。而證人A男證述其遭 性侵害時有發現微型攝影機一節，與本案事實相關，則證人 B男之前揭證述，自得作為證明此一間接事實之補強證據。 又證人B男之證詞僅係作為證人A男證詞之補強證據，並非用 以證明被告有附件附表編號1至3、5所示犯行之直接證據， 故證人B男並未在場目擊犯罪經過，自不影響作為補強證據 之適格。且原判決係以證人A男之證詞為直接證據，以對話 紀錄、證人B男之證詞及其他相關證據作為補強證據，認定 被告有附件附表編號1至3、5所示之犯行，並非以證人B男之 證詞直接認定任何1次犯行，亦即證人A男指訴之犯行，與證 人B男在影片中所見之犯行，未必同一，故其等所述之犯罪 細節本屬有異。是以，辯護人辯稱其等證述之犯罪情節互有 矛盾而不足採信云云，自有誤會。
㈦證人A男就其父親入監執行一事，稱為出外工作，且於106年6 月1日因被告另犯他案，而以證人身分前往警局製作筆錄時 ，未曾提及其遭被告性侵害之事實，固均與實情不符。惟A 男之父親是否入監執行，明顯與本案無關，且對A男而言， 不論父親入監執行或自己與被告長期發生性行為等情，在我 國社會之一般通念均屬不名譽之事，又性侵害之被害人於遭 受侵害後，亦未必均願意提出告訴致公開揭露被害過程等個 人隱私，故證人A男就前揭事實避重就輕而為不實陳述，並 非明顯違背常理，尚不得以其就此部分之證述不實，即遽予 推論證人A男之其他證詞亦均不可採信。是以，辯護人以證 人A男有前揭陳述不實之處，指摘原判決採信證人A男之其他 證詞為違法採證云云，顯屬無據。
㈧證人A男於警詢時即已證稱：在我國小六年級上學期去到他那 邊上課後的第5個星期…他還會用他的生殖器插入我的肛門內 等語（警卷第26頁）；於偵訊時證稱：第五個星期甲○○就有 用性器官插入我的肛門等語（他卷第44至45頁），故辯護人 辯稱：證人A男於警詢時從未提及被告有實施肛交之行為， 卻於原審始證稱自高中時起有肛交行為，而有前後不一云云 ，顯與卷證資料不符，並非可採。又證人A男於警詢時即證 稱：除了我高中一年級時4到5次外，從高中二年級開始到高 中三年級畢業前（104年到106年5月）每2個星期，被告便會 在對我性侵害之前給我喝這種飲料，直到我高中三年級那年 的5月止等語（警卷第28頁），顯然證人A男未曾證述被告於 此10餘年間係以每週1次之頻率性侵害A男，故辯護人辯稱依 A男所述自國小至大學期間持續遭被告性侵害，則將高達900 多次，會造成直腸或肛門受傷云云，尚與證人A男之證述情
節不符。況且證人A男於108年3月22日前往警局提出告訴時 ，距離案發時已相隔5年至10年不等，難認尚有殘存傷勢可 茲判斷；又男性生殖器侵入11歲至15歲之兒童或少年肛門， 是否會造成何種傷勢，與兒童或少年之肛門潤滑度、鬆緊度 、復原能力及被告之用力程度有關，無法一概而論，故辯護 人聲請調查A男、B男之傷勢等證據，實屬無益之調查，自無 必要。
㈨性侵害之被害人是否願意前往看診尋求醫生治療，及就醫之 頻率如何，因人而異，又C女之經濟狀況如何，或A男、B男 之父親是否在監執行，均與本案無關，亦無從據此推論A男 或B男有誣指被告犯罪以請求民事賠償之意圖，故辯護人辯 稱：如A男、B男確有遭受長期性侵害之事實，不可能於歷經 數年後始前往阮綜合醫院及徐O傑身心科診所就診，且僅看 診1次，又C女有500萬元房貸，且A男及B男之父親在監執行 ，經濟狀況不佳，無法排除有誣告之可能性云云，均屬辯護 人個人之主觀臆測之詞，並非基於一般社會生活所形成之經 驗法則或論理法則，自非可採。
㈩至A男、B男於警詢及偵訊時指稱被告另涉犯對未滿14歲之少 年以藥劑犯強制性交、使未滿16歲之少年為有對價性交行為 及拍攝、播送少年性交影片等罪嫌部分，檢察官係以除證人 A男、B男之證述外，別無其他客觀證據可資佐證，或無法證 明被告與A男間為有對價之性交行為為由，而不另為不起訴 處分，並未認定證人A男或B男之指訴不實而未予採信（臺灣 屏東地方檢察署108年度偵字第5850號起訴書第4頁），故辯 護人辯稱檢察官認定證人A男、B男此部分之證詞不足採信， 足見其等之指訴誇大、渲染而與事實不符，始經檢察官不另 為不起訴處分，應不得採為證據云云，顯與前揭不另為不起 訴處分之理由不符。況且，證人A男及B男指訴被告以藥劑犯 強制性交、為有對價之性交行為及拍攝、播送少年性交影片 等罪嫌部分，均與本案犯行無關，自不得以其等此部分之證 詞未經檢察官採為對被告不利之認定，遽予推論其等之其他 證詞亦均不可採信。是以，辯護人此部分所辯，顯非可採。 辯護人於本院審理中，雖聲請向阮綜合醫院函查胡O錦醫師於 檢查A男時，有無依臺北市立聯合醫院松德院區-精神科居家 治療網頁、衛福部臺中醫院精神疾病的治療與預防網頁、林 口長庚醫院性侵害案件採證流程與注意事項所規定之程序實 施採證檢驗；囑託衛生福利部草屯療養院鑑定證人A男、B男 之證詞有無違反經驗法則；將A男及B男送測謊鑑定以確認有 無說謊之情形。惟胡O錦醫師任職於阮綜合醫院，自無依臺 北市立聯合醫院、衛福部臺中醫院或林口長庚醫院所訂內規
進行診療之理，且胡O錦醫師為身心科醫師、A男於前往阮綜 合醫院就診時，已事隔案發多年，自無從依性侵害案件採證 流程進行採證檢驗；又所謂經驗法則，係指一般人基於日常 生活經驗所得之定則，自非衛生福利部草屯療養院所能鑑定 之範疇；至認定事實乃事實審法院之職權，並無將證人A男 、B男送請測謊鑑定以認定其等所述是否屬實之必要。是以 ，辯護人聲請調查此部分之證據，顯非適當，亦無必要。五、上訴論斷之理由：
原審認被告之罪證明確，因而適用刑法第227條第1項、第2 項、第3項等規定，並審酌被告與A男、B男為師生關係，竟 為逞一己之私慾，利用學生對老師之信任，與學生建立不正 常教學關係，進而乘A男、B男年幼無知對A男為猥褻、性交 行為、對B男為猥褻行為，對A男、B男之身心健康及人格健 全發展造成極大之影響；又被告犯後否認犯罪，以矯飾其犯 行，事後均未與A男、B男達成和解，惡性重大；並考量被告 為本案犯行前，無刑事前科紀錄，素行尚可；兼衡被告自述 為碩士之教育程度、之前從事代課老師、經濟狀況小康之生 活狀況等一切情狀，分別量處如附件附表主文欄所示之刑， 並定應執行刑為有期徒刑7年6月。復說明扣案物品雖為被告 所有，惟並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。本院 另審酌被告於本院審理時，補充說明其先前曾擔任保險業務 員、家境貧窮、與家人同住之家庭及經濟狀況（本院卷第36 7頁），暨附件附表所示5罪均為妨害性自主犯行，犯罪類型 、罪質、手法及所侵害之法益均相同或相似，犯罪時間集中 在98年9月至10月間及102年9月至103年1月間；另考量刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以 等比方式增加，是以隨罪數增加而遞減刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），本於 定執行刑應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌被告犯 罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向 等一切情狀，認原判決之認事用法均無不合，量刑及定執行 刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪而指摘原判 決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳妍荻提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決
109年度侵訴字第10號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5850號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，共伍罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、甲○○自民國96年3 月6 日起至104 年5 月15日止，在屏東縣 萬丹鄉某國小擔任代課教師一職，為代號BQ000-A108004號 男童（民國87年3 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 男）及 BQ000-A108004A號男童（民國89年2 月生，真實姓名年籍詳 卷，即A 男之弟，下稱B 男）國小5 、6 年級之社會科科任 老師，復自為A 男國小6 年級之課後課業輔導老師，B 男國 中2 年級之英語課後課業輔導老師。竟不顧師道，對A 男及 B 男為以下之犯行：
㈠、甲○○明知A 男為未滿14歲之兒童，性自主能力及判斷能力均 未臻成熟，竟為滿足性慾，基於對於未滿14歲男子為猥褻、
性交行為之犯意，於如附表編號1至3所示之時間、地點，對 A 男為如附表編號1至3所示之猥褻、性交行為。㈡、甲○○明知B 男係未滿14歲之少年，性自主決定權尚未臻成熟 ，竟基於對於未滿14歲男子為猥褻行為之犯意，在如附表編 號4所示之時間、地點，對B 男為如附表編號4所示之猥褻行 為。
㈢、甲○○明知A 男為14歲以上未滿16歲之男子，竟基於與14歲以 上未滿16歲男子性交之犯意，在如附表編號5所示之時間、 地點，對A 男為附表編號5所示之性交行為。
三、案經A 男及B 男訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏 東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定：司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊。本判決關於告訴人A 男 、B 男（下稱A 男、B 男）、BQ000-A108004B 即A、B 男之 姑姑（下簡稱C 女）之姓名及年籍等資料，均以代號記載， 其真實姓名與其他足資識別身分之資訊，另彌封存卷，另有 關A 男、B 男住處之詳細地址等住居所之資訊，亦依法不予
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