臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第468號
上 訴 人 朱建生
訴訟代理人 林長青律師
被 上訴人 黃建民
訴訟代理人 陳廷瑋律師
吳鎧任律師
鄭猷耀律師
複 代理人 劉振珷律師
上列當事人間請求返還投資款等事件，上訴人對於中華民國110
年12月30日臺灣臺北地方法院109年度訴字第5256號第一審判決
提起上訴，本院於112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國一○九年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且 依同法第463條，於第二審程序準用之。查上訴人於原審備 位主張依被上訴人之承諾，請求被上訴人給付新臺幣（下同 ）150萬元本息(見原審卷第229頁)，於本院審理時，除仍主 張兩造間於民國107年9月8日以通訊軟體微信（下稱微信） 對話時成立之契約約定外，另補充依兩造間於107年5月8日 、同年8月12日之約定(見本院卷第54頁、第88頁)，僅係補 充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併此敘明 。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於104年初在臺灣應被上訴人要約，投 資被上訴人在大陸地區深圳市成立經營電話卡等業務之「不 怕打網路科技有限公司」（下稱不怕打公司），伊遂與不怕 打公司簽立項目合作協議書（下稱系爭協議），並按照被上 訴人指定於104年6月5日將投資款150萬元（下稱系爭投資款 ）匯入被上訴人之親兄即訴外人黃建國開立於華南銀行帳號
尾碼687號之帳戶（下稱華南銀行帳戶）內，但被上訴人未 曾將約定紅利款項分配予伊，且被上訴人於投資期106年5月 31日期滿屆至前，即106年3月1日已將該投資款項轉作其他 事業之投資款，依系爭協議第7條之約定，該款項因轉投資 其他項目而轉換為伊與不怕打公司間之借款，依臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第71條、公司法第19條規定，應由被 上訴人連帶負返還借款責任，並加付按週年利率16％計算之 利息。縱認系爭投資款未轉換為借款，被上訴人已向伊表示 伊不必承擔虧損，其間亦於107年5月8日、107年8月12日、 同年9月8日向伊承諾返還系爭投資款等情，爰先位依系爭協 議第7條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條、公司 法第19條規定，備位依兩造間於107年5月8日、107年8月12 日及同年9月8日之契約約定，求為命被上訴人給付上訴人15 0萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率16％計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人150萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率16 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於104年出資由訴外人張永綱擔任名義負 責人，於大陸地區廣東省深圳市設立不怕打公司，上訴人對 之甚感興趣，遂決定投資不怕打公司，並匯付150萬元及簽 立系爭協議。而不怕打公司成立後，伊隨即於104年6月30日 將上訴人投資款項150萬元即相當於人民幣30萬元計入不怕 打公司帳冊，但因市場競爭激烈，最終不怕打公司營運狀況 不理想，不僅無盈餘，更快速增加虧損，伊遂於107年11月 間停止營業並註銷公司登記。而觀兩造對話紀錄，上訴人並 未提及可全額退款，且系爭協議書亦無保證獲利之記載，任 何商業投資本存有盈虧之不確定性，是上訴人請求返回投資 款應無理由。再者，依系爭協議書第7條文字可知，倘伊未 按約定投資不怕打公司或逕將投資款挪作他用，該筆投資款 始逕自轉為借貸關係，然伊並無將上訴人之投資款挪為他項 投資之用，自無該150萬元投資款轉作借款之情形。另臺灣 臺北地方檢察署108年度偵字第20212號不起訴處分書已認定 伊確有實際經營管理不怕打公司，並將上訴人付予之投資款 項150萬元投入於不怕打公司之經營，僅因嗣後市場狀況不 佳造成公司持續虧損，進而未能實現盈餘分配予各投資人， 終至停止營業。據此，伊無拒不履行相關約定項目經營義務 ，亦或將資金挪做他用等情，上訴人之主張返還投資款，實 無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第88至89頁)： ㈠上訴人與被上訴人代表不怕打公司曾於104年6月1日簽立系爭 協議書，約定由上訴人出資150萬元為出資，由雙方合作經 營不怕打軟件項目事宜，並約定該出資額以一次性支付匯至 被上訴人指定之黃建國開立於華南銀行建成分行之687號帳 戶，合作期限為2年，即自104年6月1日至106年5月31日為止 ，並於第7條約定「如甲方接受乙方出資後，拒不履行相關 項目經營義務或將該資金挪作其他項目的，則乙方的該筆出 資則自動轉化為給甲方的借款，借款利率3個月為30％，且乙 方有權隨時要求甲方予以返還」之內容，且上開所指「不怕 打軟件項目」即為大陸地區深圳市成立之不怕打公司。 ㈡104年6月30日人民幣兌換新臺幣匯率為1：4.9800，黃建國於 104年6月5日收受上訴人匯付之新臺幣150萬元款項後，已經 該與兌換人民幣等值之30萬元款項交予被上訴人。 ㈢兩造原證2微信對話紀錄形式上及內容為真正。四、本院之判斷：
㈠上訴人先位主張被上訴人應依系爭協議第7條、臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第71條、公司法第19條規定，返還150 萬元本息部分：
⒈按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義 在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為 ，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任， 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條定有明文。上開 規定係以按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構確 有應負法律行為責任為前提，並於符合該前提時，始由行 為人負擔連帶責任。另按未經設立登記，不得以公司名義 經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，並 自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任， 並由主管機關禁止其使用公司名稱，公司法第19條第1項 、第2項亦分別定有明文，是行為人以未經設立登記之公 司名義對外為法律行為，須由行為人負擔民事責任，亦以 行為人確有因該法律行為應負擔之民事責任為前提。是上 訴人主張以上開規定為請求權基礎，自應舉證證明上訴人 對被上訴人有請求返還150萬元之法律上義務為前提。 ⒉復按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力， 民法第99條第1項定有明文。觀諸系爭協議第7條約定「如 甲方（即不怕打公司）接受乙方（即上訴人）出資後，拒 不履行相關項目經營義務或將該資金轉作其他項目的，則 乙方的該筆出資則自動轉化為甲方的借款，借款利率3個
月為30％，且乙方有權隨時要求甲方予以返還」（見原審 卷第11頁），可見係以不怕打公司拒不履行相關項目經營 義務或將該資金轉作其他項目時，為系爭投資款轉作借款 並上訴人得隨時請求返還本息之條件。經查：
①不怕打公司係於104年1月15日設立登記，由訴外人張永綱 擔任名義負責人，並由被上訴人黃建民擔任實際負責人 ，另不怕打公司成立後，旋於同年4月15日與全球數位 通有限公司（下稱全球公司）簽訂網路電話基礎軟體「 2G不怕打」之經銷授權，復委由梁聰聰、胡志光2人為 不怕打公司開發系統軟體、設計公司網站等情，有隱名 投資協議書影本、企業法人營業執照、稅務登記證、中 國總經銷合約書、軟件開發合同、保密協議及不怕打公 司之軟體修正、軟體測試、銷售宣傳修改對話紀錄與網 路電話應用程式下載使用截圖等影本在卷足憑（見原審 卷第65至90、97至134頁），足見不怕打公司並非虛設行 號而有實際從事網路電話服務之營運。
②104年6月30日人民幣兌換新臺幣匯率為1：4.9800，黃建 國於104年6月5日收受上訴人匯付之新臺幣150萬元款項 後，已經該與兌換人民幣等值之30萬元款項交予被上訴 人（見不爭執事項㈡）。再依據被上訴人提出不怕打公 司104年至106年度之帳冊資料（見原審卷第135至154頁 ），於104年度分錄報表中，確有記載104年6月30日「 收到投資款」人民幣30萬元之庫存現金及「實收資本朱 建生（即上訴人）」之記帳資料（見原審卷第138頁） ，顯見上開記帳內容已清楚記載該投資款來源為上訴人 ，是不怕打公司確實有於上開報表記載收到與上訴人投 資款數額相當款項，其後同日不怕打公司之帳戶資料持 續有各細項之管理費用，並於當年底均持續有收入與支 出之各明細記載等情，亦有該年度分錄報表為據（見原 審卷第136至141頁），足徵被上訴人收受上訴人匯付之 系爭投資款後，確實係用於不怕打公司作為實收資本並 支應該公司對外應付款項等情無誤。至上訴人固質疑前 開帳冊資料之真實性，惟不怕打公司帳冊已逐筆記載該 公司各項收入、支出，上訴人復未具體指出該等資料有 何不實之處，空言否認，自無足取。
③上訴人雖提出兩造間之電子通訊軟體對話紀錄，並以其 中106年3月1日之對話紀錄顯示被上訴人有向上訴人表 達「有很大發展，之前的那個項目臺灣那出了問題，我 都移轉到這裡，請你放心耐心等待收成」、「而且是環 保項目有國家大力扶持」，及於107年8月12日被上訴人
向上訴人表示「老哥我從都沒騙你，是我這裡出了問題 ，前年投資了水性漆燒了很多錢」、「你的部分在過年 前處理最好能補你一些利潤盡我能到的」等節（見原審 卷第13、15頁），並以被上訴人曾交付亞泰興（深圳） 投資有限公司印發之達爾奇工業水性塗料之說明文宣資 料（見原審卷第237至252頁），主張被上訴人已將系爭 投資款挪為投資經營環保項目之達爾奇工業水性塗料事 業，然細繹上開對話紀錄時間為107年8月12日，被上訴 人表示其於「前年」即105年間投資水性漆，惟上訴人 投入之資金係於104年6月30日作為不怕打公司之實收資 本，已如前述，且依不怕打公司之104年分錄報表所示 （見原審卷第141頁），就「未分配利潤」、「所有者 權益（或股東權益）」均為負值，顯見系爭投資款已因 不怕打公司經營不善導致虧損而無可供分配之賸餘財產 ，則被上訴人自無可能再以系爭投資款於隔年即105年 將之投入其他事業經營，且被上訴人上開對話紀錄中所 指「我都移轉到這裡」，或意指其事業重心之移轉，或 為其他事項之移轉，然均無法確知為「將系爭投資款15 0萬元移轉至」投資環保水性漆事業，自難以兩造間之 上述對話紀錄及被上訴人曾提供之說明文宣，遽認被上 訴人已將系爭投資款挪為其他投資項目使用。
④又按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院 命他造提出。法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請 正當者，應以裁定命他造提出文書。倘當事人無正當理 由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該 文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法 第342條、第343條、第345條第1項分別定有明文。故必 當事人無正當理由不從提出文書之命，法院始得審酌情 形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真 實。本件上訴人曾請求被上訴人提出104年6月1日至107 年底之不怕打公司之存摺明細，以證明其投資之30萬元 人民幣確有進入不怕打公司之事實（見本院卷第89頁） ，惟不怕打公司設立在大陸地區，停業已4年，被上訴 人稱其無法提出該公司存摺，尚非不符常理，故本院並 未認上訴人之聲請為正當，而裁定命被上訴人提出，自 不生同法第345條第1項規定之適用。上訴人主張被上訴 人無正當理由拒絕提出該存摺明細，應逕認其主張其投 資之30萬元人民幣未進入不怕打公司之事實為真實云云 ，尚非可採。
⑤綜上，上訴人未能證明不怕打公司拒不履行相關項目經
營義務，或將系爭投資款資金轉作其他項目等情，是系 爭協議第7條約定之條件既未成就，上訴人先位主張不 怕打公司應依系爭協議第7條約定，返還150萬元借款本 息，進而據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第71條、 公司法第19條規定，請求被上訴人就返還該150萬元借 款及加計自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日 止，按週年利率16%計算之利息，負擔連帶責任，即屬 無據，為無理由。
㈡上訴人備位主張被上訴人應依兩造間107年5月8日、同年8月1 2日及同年9月8日等約定返還150萬元本息部分： ⒈依第153條規定，當事人互相表示意思一致者，契約即為成 立。復按債務承認契約乃承認一定債務存在之無因契約， 我民法雖未明認上述契約，但依契約自由原則，在不背於 法律強行規定及公序良俗之範圍內，當事人間自可有效成 立。查上訴人於107年5月2日以微信通訊軟體詢問被上訴 人：「建民：過年時跟你提過5月份要先把我台中學長那5 0萬先還給他不知你那現在情況如何？」等語（見原審卷 第13頁），被上訴人於同年月8日回覆上訴人表示：「已 要排25號貨款回來28號換成台幣，你給我台灣帳號，…」 等語，上訴人隨即將其所設中國信託銀行敦南分行之帳號 傳給被上訴人（見原審卷第14頁），可認被上訴人承認對 上訴人有50萬元債務，而同意返還給上訴人，讓上訴人得 以清償對其學長之欠款，故雙方確實於同月8日達成由被 上訴人給付50萬元予上訴人意思表示合致，依上開說明， 該契約已成立生效，是上訴人依兩造間於107年5月8日契 約約定請求被上訴人給付50萬元，即屬有據。 ⒉又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第2 33條第1項前段及第203條定有明文。上訴人本於兩造間於 107年5月8日契約約定之請求係以給付金錢為標的，未約 定利率，且給付無確定期限，則其請求自起訴狀繕本送達 被上訴人（見原審卷第33頁）之翌日即109年9月2日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許。
⒊至上訴人雖主張被上訴人於107年8月12日、同年9月8日向 伊承諾還款，依兩造間之契約約定，伊得請求被上訴人給 付150萬元云云。惟被上訴人否認之。經查： ①觀諸被上訴人於107年8月12日「微信」向上訴人表示「 老哥我從都沒騙你，是我這裡出了問題，前年投資了水 性漆燒了很多錢，一些貨款又押著，對你很抱歉，盡快 把你學長的在8月底之前處理好，你的部分在過年前處 理，最好能補你一些利潤盡我能到的…除了貨款也在安 排出賣股份能先回一點款」等語（見原審卷第15頁）， 可知被上訴人只是承諾其盡可能處理，至於其是否要全 額返還上訴人150萬元或返還金額多少，其意思表示並 不明確，難以逕認兩造間已達成被上訴人返還上訴人投 資款150萬元之意思表示合致。
②依兩造間於107年9月8日之微信對話紀錄，固由被上訴人 發出訊息向上訴人表示：「老哥我不是不處理，一直很 努力在想辦法，你可能不知道我現在的處境很難，公司 法人出了事公司帳戶都被凍結了，之前我們合作的項目 也黃了虧了不少錢，但我自己承受，你的部分不用承受 虧損，之前答應你的沒做到也是我不願發生，我一直很 努力去做，但很多原因沒完成希望你老哥多體諒，你最 後相信過年前會處理好，如果沒法相信一定走法律途徑 我也沒權阻止你，希望你能多包涵，其他的話就不多說 ，也非常感謝你這幾年的信任，我不是不負責任，是發 生太多事了，就看往後我怎麼做，不想在你那失去信用 」等語，有該對話紀錄截圖在卷可憑（見原審卷第16頁 ），然上開被上訴人係向上訴人表示願意自行承受虧損 ，並持續有處理之情形，惟並未提及被上訴人願返還上 訴人150萬元之旨，是該部分至多僅屬被上訴人對上訴 人所為就系爭協議及該投資款投入不怕打公司，於該公 司經營不善後，兩造另就投資項目如何析分虧損之提議 ，亦難遽認兩造已合意由被上訴人全數返還投資款150 萬元。
③從而，上訴人主張被上訴人應依兩造間於107年8月12日 、同年9月8日之契約約定，給付上訴人150萬元云云， 則不足採。
五、綜上所述，上訴人本於兩造間於107年5月8日契約約定，請 求被上訴人給付50萬元，及自109年9月2日起至清償日止， 按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不
當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為其敗 訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
書記官 黃麗玲
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