臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1776號
上 訴 人
即 被 告 陳彥志
選任辯護人 侯傑中律師(法扶律師)
張漢榮律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院於中華民國111年3月16日所為110年度審訴字第874號第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第411號
、第412號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於 判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保 安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻 防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯 罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案 件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之 應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審 所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍 」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、 當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效 果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事 人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、 原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當 事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收 部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行 刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴 時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查 ，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上 訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。二、本件上訴人即被告陳彥志提起第二審上訴，於刑事上訴狀表 明：㈠原審判決犯罪事實欄一關於違反槍砲彈藥刀械管制條 例犯行部分，被告於警詢時已供出被查獲的槍枝來源為暱稱 「西瓜」的吳俊賢，懇請再次函詢基隆市警察局第二分局最 新的查緝情形，讓被告得以因查獲而減輕或免除此部分刑責
；㈡原審判決犯罪事實欄二關於被告向吳純華購入供作吸食 的第二級毒品甲基安非他命部分（詳如原審判決附表三編號 1所示），被告已經原審另案裁定送觀察勒戒，因無繼續施 用毒品傾向，由臺灣士林地方檢察署（以下簡稱士林地檢署 ）為不起訴處分，因施用毒品行為為高度行為，被告持有毒 品的低度行為已被施用行為所吸收，原審仍就此部分列入犯 罪事實而予以論罪科刑，尚有違誤。其後，辯護人於本院審 理時為被告辯稱：關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例的犯 行，縱使認為被告不符因查獲而減輕或免除其刑的規定，亦 請依刑法第59條規定予以減刑；又依照鈞院函詢結果，士林 地檢署檢察官雖認被告與吳純華交易的時間是109年9月20日 而非9月17日，遂對吳純華為不起訴處分，但仍可見被告確 實有供出毒品來源的事證，合於毒品危害防治條例第17條第 1項規定，原審就此部分雖論以藥事法第82條第1項的罪名， 仍應予以減輕其刑。由前述說明可知，被告僅就原審判決提 起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審 判決此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院 審理範圍，應先予以說明。
貳、本案據以審查上訴有無理由之原審所認定的犯罪事實、罪名 、科刑與易刑處分：均詳如原審判決書所載（如附件所示， 其中犯罪事實欄二關於【「吳純華（業經臺灣士林地方檢察 署另案偵辦）」成年女子】的記載應更正為「姓名年籍不詳 之人」，關於【與向「吳純華」購入】的記載更正為「與向 姓名年籍不詳之人購入」。
參、本院駁回被告上訴的理由：
一、原審判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分： ㈠被告及其辯護人於原審審理時主張被告有供出槍彈來源，請 求予以減刑等語。經查，原審函詢查獲的基隆市警察局第二 分局，該局函覆略以：被告供稱是與吳俊賢於109年10月中 旬相約在中華科技大學路旁交易，但該處已無相關監視器畫 面可供追查，經分局專案小組於吳俊賢住處(地址詳卷)連日 搜證，亦未發現其蹤影，研判居住所可能已更換等情，這有 基隆市警察局第二分局111年1月24日函文檢附職務報告在卷 可參（原審卷第89-91頁）。而經本院依被告聲請再度函詢 結果，該局函覆略以：經本分局追查皆無其他具體事證，且 其住居所經連日蒐證亦未見蹤影，無法再行追查等情，這有 該局111年7月1日函文（本院卷第91頁）及本院111年度12月 9日公務電話查詢紀錄表（本院卷第137頁）在卷可佐。綜上 ，關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分並未因他供述槍 彈來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件的發
生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定的要 件不合，被告自無從據以請求減刑。
㈡未經許可持有槍枝的行為，屬法定刑5年以上有期徒刑的重罪 。而同為非法持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有犯罪集團、黑道份子為擁槍自重而持有槍枝者 ，或有為供從事其他犯罪使用而持有槍枝者，亦有因特殊傳 統文化而持有槍枝者，甚或有因其他因素而偶然、短暫持有 槍枝者，其持有槍枝的行為所造成危害社會程度自屬有異。 法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑均屬相同，自應依行 為人客觀的犯行情狀與其主觀的惡性二者加以考量，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判的量刑，能斟酌至當，並符合罪刑相當原則（比例原則 ）及平等原則。查被告持有扣案具殺傷力的槍彈，行為已足 對社會大眾的身體、生命及社會治安構成潛在危險，且依被 告於偵訊時所述，他向別人購買原審判決附表二所示槍彈時 ，對方曾經在他面前試射，他才付錢等語（偵字411號卷第8 9頁）。被告於107年間已購入並持有原審判決附表二編號1 至3所示的子彈，他所持有的子彈數量已達19顆後，又於109 年10月17日購入原審判決附表二所示的槍彈，可見被告並非 臨時起意為之，此部分犯行惡性不低，而曾經試槍彈亦對社 會治安構成相當程度的危險。是以，被告此部分犯罪情節並 無何特殊原因或情狀存在，尚難認在客觀上有何足引起一般 人同情而確可憫恕的情況，則原審未依刑法第59條酌減其刑 ，核無違誤，被告此部分的上訴理由並不可採。二、原審判決關於被告違反藥事法與毒品危害防制條例部分： ㈠犯罪事實具實質上或裁判上一罪關係，經檢察官就犯罪事實 一部起訴後，其效力及於全部。以犯有吸收關係的加重持有 第二級毒品及施用第二級毒品為例，如依法律規定，施用第 二級毒品的低度行為，應先施以保安處分的處遇，以達特別 預防刑事政策目的，致不能對之逕為實體審理及判決時，因 我國刑事法是採刑罰與保安處分雙軌的立法體制，且該加重 持有第二級毒品的高度行為，吸收施用第二級毒品的低度行 為，法院自應就該加重持有部分，依法審理並科以刑罰；就 被吸收的施用部分，僅施以保安處分而不科以刑罰，尚無重 複審判或一罪二罰的問題。因該施以保安處分的低度行為不 法內涵，已為高度犯罪行為所吸收，基於實質上一罪刑罰權 單一及一事不再理原則，日後自不得再行起訴、審判該低度 行為。反之，如依法應先施以保安處分者是高度犯罪行為， 例如施用第二級毒品與持有第二級毒品，因持有第二級毒品 的低度行為，為施用第二級毒品的高度行為所吸收，即不再
單獨科以刑罰，自不能分別予以審理及判決（最高法院110 年度台上字第4653號判決意旨參照）。本件被告為警查獲後 ，其中施用毒品犯行經原審裁定送觀察勒戒後，雖因無繼續 施用毒品的傾向，經士林地檢署檢察官以110年度毒偵字第4 0號為不起訴處分；但經本院將被告持有的第二級毒品甲基 安非他命送驗結果，其驗前總純質淨重約139.90公克，可知 被告此部分所為另犯毒品危害防制條例第11條第4項的持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，則依照前述最高法院 判決意旨所示，原審判決對加重持有第二級毒品罪部分依法 審判、科刑，核無違誤，被告此部分的上訴理由亦不可採。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，是指本案犯 行的毒品從何而來的情形，必以行為人所稱其本案所販賣的 毒品來源與嗣後查獲的其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬 於前後手、上下游之有相當因果關係者而言。且為避免供出 者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯的犯罪事 證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證 ，致該被供出的其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者， 即無前揭減免刑責寬典的適用。因若對供出者所為供述漫無 限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有前述寬典的適用，非 但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安的立法目的，更 助長栽贓誣陷的風氣，耗費有限的司法資源，並使無辜者有 遭受不白之冤之虞，當非立法的本意。故該規定所稱「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人 供出毒品來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係的毒品由來之人的相關資料，使偵查 犯罪的公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實 查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院110年度台上字第5 063號、第5065號刑事判決意旨參照）。本件被告於警詢、 偵訊時雖供稱扣案毒品有些是向吳純華購買的，有些是吳純 華寄放的等語（偵字第411號卷第21、22、117頁）；但經士 林地檢署檢察官依被告證述而偵辦吳純華後，認本件尚無拍 攝到被告與吳純華為甲基安非他命交易過程的監視器畫面， 亦查無其他證人指證吳純華販賣第二級毒品的犯行，本件除 陳彥志有瑕疵的證述外，缺乏其他可資證明吳純華販賣安非 他命的積極事證，遂以110年度偵字第7699號為不起處分等 情，這有士林地檢署111年9月16日函文檢附該不起訴處分書 在卷可證（本院卷第117-121頁）。是以，被告供稱他持有 原審判決附表二所示的第二、三、四級毒品，或是向吳純華
購入，或是受吳純華委託而寄藏等供詞，並未因此確實查獲 其他正犯或共犯，則依照上述規定及判決意旨所示，犯罪偵 查機關並未因為被告的供出行為而破獲毒品來源，即不符合 減輕其刑規定的要件，原審判決未依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕被告的刑責，核無違誤，被告此部分的上 訴理由亦不可採。
肆、結論：
綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認原審判決就被告上 訴意旨所指摘的部分，均無違誤。是以，被告的上訴意旨為 無理由，應予以駁回。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第368條、第373條。
本案經檢察官莊富棋偵查起訴，由檢察官陳玉華於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日