臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第127號
上 訴 人
即 被 告 董恕平
選任辯護人 田欣永律師
盧于聖律師
施汎泉律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院10
9年度侵訴字第24號，中華民國110年4月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第2791號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
董恕平犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事 實
一、董恕平於下列期間，任職於康寧醫療財團法人康寧醫院（下 稱康寧醫院，址設臺北市○○區○○路0段000巷00號），擔任急 診室專科醫師，為執行醫療業務之人。緣代號AW000A109010 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）尾椎受傷，於 民國109年1月6日15時30分許，至康寧醫院急診室就診，由 董恕平為Ａ女看診檢查等醫療處置，董恕平明知Ａ女係因醫療 關係而受自己照護之人，竟利用為Ａ女進行檢查等醫療行為 之機會，分別為下列犯行：
㈠於15時30許，在康寧醫院急診室走廊，董恕平詢問Ａ女病況 ，並請Ａ女站起，Ａ女因尾椎受傷坐在輪椅上，無法獨自站 立起身，董恕平基於對因醫療關係受自己照護之人利用機 會猥褻之犯意，在攙扶Ａ女站起後，並未告知Ａ女要對其進 行尾椎部位觸診，即逕自以手掌碰觸Ａ女臀部尾椎部位， 手指則往前碰觸Ａ女之下體部位，而對Ａ女為猥褻行為得逞 。
㈡於15時30分至16時間，在康寧醫院急診室病床上，董恕平 告知Ａ女需確認尾椎有無斷裂，而對Ａ女進行肛門內部觸診
，於17時15分許，董恕平表示需再進行第二次觸診，Ａ女 遂依不知情之護理師陳鑫媛指示側躺，褪去所著內外褲， 以棉被覆蓋下半身，背對董恕平及陳鑫媛，董恕平基於對 因醫療關係受自己照護之人利用機會性交之犯意，將其手 指逕自插入Ａ女之陰道內，按壓Ａ女陰道10餘秒，而對Ａ女 為性交行為得逞後，始將手指抽出Ａ女陰道，再對Ａ女肛門 內部進行第二次觸診。
嗣因Ａ女察覺有異，於觸診結束後，質問董恕平何以將手指 插入其陰道，同時錄音後報警處理，始查悉上情。 二、案經Ａ女告訴暨臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人 即被告董恕平之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本 院卷第333頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實 可信，自有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決 下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，未就證據能力聲明異議 （見本院卷第331至333頁），本院審酌該些傳聞證據製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2 項之規定，認均有證據能力。本判決所引用之非供述證據， 並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信 之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦 得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、訊據被告對上開任職於康寧醫院擔任急診室專科醫師期間， Ａ女因尾椎受傷前來就醫，其利用為Ａ女進行檢查醫療行為之 機會，未告知Ａ女要進行尾椎部位觸診，即逕自以手掌碰觸Ａ 女臀部尾椎部位，手指則往前碰觸Ａ女下體部位，而對Ａ女為 猥褻行為，以及利用為Ａ女進行第二次肛門觸診醫療行為之 機會，未告知要進行陰道觸診，即將其手指逕自插入Ａ女陰 道內，按壓Ａ女陰道10餘秒，而對Ａ女為性交行為等情，已於
本院審理時坦承不諱（見本院卷第333、334頁）。此與Ａ女 於偵查及原審審理時，即一再指陳被告上開碰觸其臀部尾椎 、下體部位，以及以手指插入其陰道內，俱未事前告知該等 行為之醫療目的，被告均是逕自為之等情相符。按衛生福利 部所訂「醫療機構醫療隱私維護規範規範」二㈦後段明定： 「為考量病人隱私，對於身體私密部位之檢查，應徵得病人 之同意。」(見原審卷第265頁)。依被告於原審審理時所述 ，亦坦認依照醫療常規及處理方式，上開要對Ａ女尾椎部位 觸診、陰道檢測等處置，均應事前告知取得Ａ女同意等語（ 見原審卷第44頁）。是以被告違反醫療常規，未事前告知Ａ 女並取得同意，此舉自非業務上之正當醫療行為，且被告是 利用Ａ女因醫療關係而受其照護之際逕自為之，被告客觀上 有利用醫療關係而對Ａ女為猥褻、性交之行為，至為明確。 依證人即康寧醫院急診室護理師王秋娟、陳鑫媛於原審審理 時所述，可知被告要進行第一次、第二次肛門觸診前，事先 都有透過護理師告知Ａ女（見原審卷第第161至172、176至18 6頁），可見當時並任何情況急迫而不及告知之情事。經本 院就被告上開陰道觸診合併肛門觸診，是否合於醫療常規送 鑑定結果，認為：肛門括約肌張力及會陰部感覺檢查，為懷 疑馬尾症候群時身體診察項目之一，但因陰道神經檢測（一 般稱為陰道內診）高度攸關病人隱私且為侵入性檢查，既有 其他替代檢測方式，故臨床實務上極少用陰道神經檢測輔助 判斷是否有馬尾症候群，若一定要做陰道神經檢測，則務必 在實施前清楚告知病人為何要作此項檢查，並徵求同意後方 可進行，如未事情告知並獲得同意，即逕自進行陰道神經檢 測，則與醫療常規不符等情，有衛生福利部111年11月9日衛 部醫字第1111668104號書函檢附之衛生福利部醫事審議委員 會111年8月25日第0000000號鑑定書可按（見本院卷第196至 202頁）。是即令被告上開陰道觸診合併肛門觸診，為馬尾 症候群診察方式之一，但因攸關隱私且為侵入性檢查，又有 其他可替代之檢測方式，故在臨床實務上並非常用之診察， 則被告採行此極為少用之診察方式，更應負有高度說明義務 ，以取得Ａ女之理解同意。被告身為急診室專科醫師，不可 能不知道上開誡命規範，更何況上開尾椎部位觸診、陰道觸 診等行為，涉及Ａ女之身體隱私部位，更與Ａ女之性自主決定 權相關，被告實應謹慎為之，詎竟仍逕行為如事實欄㈠㈡之 行為，在在可見被告是故意違反醫療常規，而藉上開醫療過 程，乘機對Ａ女為性侵害行為，被告主觀上有利用醫療關係 而侵害Ａ女性自主權之犯意，至為明確。此從Ａ女上開接受第 二次觸診時，被告並非進行肛門內部觸診，竟是將手指插入
其陰道按壓，之後才將手指抽出，對肛門內部進行觸診，Ａ 女察覺有異，當場質問被告為何以手指插入其陰道內，被告 不僅未就自己所為是正當之醫療處置行為有何辯駁，反而坦 承是一己之疏失等情，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷第21 5至217 頁），更可見被告主觀上之畏罪情虛。又滿足個人 性欲的方式、場所、氛圍，因人而異，並無固定的模式、統 一的標準，為求刺激滿足性慾，亦有人在公開場合露出性器 或為猥褻、性交行為，是本件自不因為行為地點是在康寧醫 院急診室，且當時有醫療人員、病患眾人出入等客觀情事， 而逕認被告上開行為時無滿足一己性慾之主觀犯意至明。綜 合上開情況證據，均足以為Ａ女指訴之補強事證，從而，自 以被告於本院審理時自白犯罪之陳述，為真實可信，被告雖 曾於偵查、原審審理及本院準備程序時否認犯罪，辯稱：上 開行為當時是基於醫療目的，並無性侵害之犯意云云，顯非 實情，並不足取。從而本件事證明確，應依法論科。 三、上開行為時，被告為康寧醫院急診室專科醫師，Ａ女前往康 寧醫院就診，由被告對Ａ女從事看診檢查等醫療處置等情， 有被告之執業執照影本、Ａ女之康寧醫院診斷證明書、急診 護理評估紀錄、急診病歷紀錄單、急診護理紀錄可按(見偵 查卷第36、50頁，原審卷第85至95頁)。是Ａ女係因醫療關係 受被告照護之人，被告利用替Ａ女進行診治檢查之機會，分 別為事實欄㈠㈡所示之猥褻、性交行為，核被告所為，係分 別犯刑法第228條第2項之對於因醫療關係受自己照護之人利 用機會猥褻罪，以及刑法第228條第1項之對於因醫療關係受 自己照護之人利用機會性交罪。被告事實欄㈠所示猥褻行為 完成後，該次滿足一己性慾之犯罪目的即已達成，其後再對 Ａ女為事實欄㈡所示之性交行為，主觀上顯然是另起性慾而 為，且是另行侵害Ａ女之性自主權，客觀上顯然可以區辨， 故被告前揭猥褻、性交犯行，其犯意各別，行為互殊，應予 分論。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑 法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事 項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除 非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則 祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過 之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明 案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序 之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌（ 最高法院107年度台上字第3696號判決意旨參照）。而刑法 第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌
注意之事項，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔 悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，被 告犯後積極填補損害的作為，為有利的科刑因素（最高法院 106年度台上字第2358號判決意旨參照）。查被告就上開所 犯對因醫療關係受照護之人利用機會猥褻罪以及利用機會性 交罪，雖前於偵查及原審審理時，以其行為是基於醫療之目 的並無性侵害之犯意云云為由否認犯罪，但於本院審理時已 經自白犯罪，且與Ａ女達成調解，並已全數賠償完畢，有臺 灣士林地方法院112年3月1日112年度移調字第33號調解筆錄 及本院公務電話紀錄可按（見本院卷第346至348頁），是本 件量刑基礎已有變更，原審就上開有利於被告之量刑因素未 及審酌，以被告犯後否認犯行、態度不佳為不利之量刑因子 ，按上說明，其裁量難認允當。是被告以上情指謫原審刑之 裁量不當，非無理由，自應予以撤銷改判。
五、爰審酌被告身為Ａ女之醫師，竟未篤守醫師職責，僅為滿足 一己私慾，罔顧Ａ女之性自主權，利用醫療照護上之機會， 對Ａ女為前揭猥褻、性交行為，顯然欠缺對於他人身體及性 自主權應予尊重之觀念，造成Ａ女身心受創（見偵查卷第105 頁Ａ女之馬偕紀念醫院109年3月5日診斷證明書)，且被告前 於偵查、原審審理及本院行準備程序時均否認犯罪，已然耗 費司法資源就此進行調查，本應嚴予問責，但念及被告於本 院審理時終能認錯、道歉，深知自己所為非是，且已積極與 Ａ女達成調解，並已給付賠償金額，兼衡被告之犯罪動機、 目的、手段，暨於原審及本院審理時自陳碩士畢業之智識程 度、現為執業醫師、目前月收入約新臺幣40萬元、已婚、育 有3名子女皆在求學、與妻小同住之經濟及家庭生活狀況（ 見原審卷第237頁，本院卷第335頁）等一切情狀，分別改量 處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，在 綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、所犯是在相近之期間內 ，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算 標準。又修復式司法，旨在藉由有建設性之參與及對話，在 尊重、理解及溝通的氛圍下，尋求彌補被害人的損害、痛苦 及不安，以真正滿足被害人的需要，並修復因衝突而破裂的 社會關係。修復式司法之理想，係希望透過修復促進者居間 協助加害人及被害人在適當時間展開對話，促使其等能相互 瞭解，使雙方之關係及情感修復，並使加害人知道自己對被 害人造成的傷害，據以降低其再犯可能性，以認錯、道歉並 承擔責任及賠償的方式使被害人復原。且基於此理念，於10 8年12月10日經立法院三讀通過之刑事訴訟法，增訂之第七 編之三「被害人訴訟參與」制度（同法第455條之38至46）
，使被害人得以參與訴訟，讓被害人觀點可以適時反映給法 官，則被害人於訴訟程序中表示之任何意見，自應予以重視 。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表可按，其已經認錯、道歉，深表悔意，可認是一 時失慮，未能尊重Ａ女之性自主權，致觸犯本案犯行，經此 偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，無再犯之虞，並參酌上 開調解筆錄所載，Ａ女同意本案給予被告緩刑之意見，檢察 官於本院審理時也表明尊重Ａ女之意見等情狀（見本院卷第3 36頁），本院審酌上情以及Ａ女之意見陳述，認所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併 予宣告緩刑5年，因被告所犯屬刑法第91條之1所列之罪，應 依刑法第93條第1項第1款之規定，命於緩刑期間付保護管束 ，但為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，以及 避免再犯，認仍有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第 2項第5款之規定，命被告並提供義務勞務，以輔導向善，並 觀後效，倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依 法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如提起公訴，被告提起上訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 楊志雄
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。第 1 項之未遂犯罰之。