臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度侵訴字第56號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 AC000-A110129A（姓名年籍詳卷）
指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭
上列被告因家庭暴力妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第19345號），本院判決如下：
主 文
AC000-A110129A犯強制性交未遂罪，處有期徒刑拾月。緩刑肆年。緩刑期間付保護管束。並禁止對代號AC000-A110129號實施妨害性自主之不法侵害行為。
事 實
一、代號AC000-A110129A號之成年男子（真實姓名、年籍詳卷， 下稱B男）為重度智能障礙者，因心智缺陷致其辨識行為違 法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，B男為代號AC000-A 110129號（民國97年8月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女 ）同父異母之胞兄。B男於110年5月8日15時許，在臺南市新 市區住家中（地址詳卷），見A女在A女之房間床上熟睡，脫 去A女之衣褲，利用A女熟睡而不知抗拒之機會，欲將生殖器 進入A女之生殖器，嗣A女驚醒後，向其表示「我很不舒服」 、「請你不要這樣做」等語，並推開B男，然B男仍未停止， 無視A女抗拒之意，竟基於強制性交之犯意，向A女恐嚇「如 果跟別人說，我會打你」等語，違反A女之意願，繼續欲以 生殖器進入A女之生殖器，惟因聽到有人開門的聲音而停止 ，離開A女之房間，跑回自己的房間而未能得逞。二、案經臺南市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺南地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案係妨害性自主案件，依性侵害犯罪防治法第2條第1項、 第12條及性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本案判決 書關於被告B男、被害人A女、被害人之母C女之真實姓名及 年籍資料均不予揭露，先予說明。
二、證據能力部分：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。檢察 官、被告之辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判 外之陳述，均同意作為證據，被告對證據能力未表示意見（ 見本院卷第182至184頁），檢察官、被告、辯護人其後均未 於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第267至279頁） ，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認均 有證據能力。
(二)本件非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係 實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟 法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時 依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。貳、實體事項：
一、被告之辯解：
(一)被告固坦承其為A女同父異母之胞兄，有於上記時間、地點 ，看到A女醒來，向其表示「我不舒服」，並推開其，其欲 將尿尿的地方放進A女尿尿的地方等情，惟否認強制性交犯 行，辯稱：我沒有強迫A女，沒有向A女恐嚇「如果跟別人說 ，我會打你」等語云云。
(二)辯護人為被告辯以：
⑴被告固然曾自白其有以生殖器進入被害人生殖器，然被告為 中度智能障礙人士，其就檢察官所詢「你是否有以你的生殖 器(尿尿的地方)進入被害人生殖器(尿尿的地方)」等問題， 回答「有」，可否認為被告係就其犯行為自白之表示，恐有 疑義。
⑵被告於110年12月30日接受檢察官訊問時，關於檢察官詢問其 「為何」、「有無」以其生殖器進入被害人生殖器等問題， 被告曾數度否認，是被告對其究有無以其生殖器進入被害人 生殖器之事實，顯有前後供述反覆不一之情形。 ⑶A女於110年5月12日17時許在奇美醫療財團法人奇美醫院所為 之驗鑑結果，其上未記載被害人A女之處女膜有何外傷、裂 縫或陳舊性撕裂傷、疤痕等，應屬完整，且診斷結果A女之 陰部無明顯外傷亦無新傷，身體其餘部位亦無受傷之情形， 已難認A女之陰道有遭被告以生殖器侵入之情事。 ⑷A女是時年僅12歲，突遭遇被告欲與其發生性行為，A女內心 難免驚恐，則被告以其生殖器碰觸A女下體時，A女在恐懼與 緊張心理狀態下，亦難排除A女有誤認被告確有以生殖器進 入其生殖器之情事。
⑸C女(A女之母)之證述乃轉述A女陳述其被害經過，屬累積證據
、現場勘查照片31張則僅能證明案發現場之空間配置及採證 經過，均不足為被害人A女指述被告強制性交既遂之補強證 據。
⑹綜上，本件客觀上除A女之指述外，實無其他積極證據足證被 告有對A女強制性交既遂犯行，此部分事實既仍有疑，自應 為有利於被告之認定，亦即被告之行為尚未達既遂之程度。二、不爭執之事項：被告與A女為同父異母之兄妹，被告有於事 實欄之時間、地點，看到A女醒來，向被告表示「我不舒服 」，並推開被告，被告欲將其生殖器進入A女之生殖器之事 實，為被告於本院準備程序時所供認（見本院卷第184至189 頁），核與證人A女於偵查中之證述之情節相符（見偵一卷 第31至40頁），並有臺南市政府警察局善化分局刑案現場勘 察報告暨現場照片31張（見警卷第71至101頁）、A女、B男 之性侵害案件代號與真實姓名對照表（見警卷彌封袋49-53 頁）等件在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
三、被告有事實欄所示對證人A女之強制性交未遂犯行，業據A女 指訴如下：
證人A女於偵查中證述：媽媽那天下午去回收，後來我有點 累，就去房間睡一下，門有關上，沒有鎖。後來我聽到有人 敲門，我聽到是哥哥的聲音，我不知道哥哥敲門要做甚麼， 我後來就睡著了，後來又有人開我房間的門進來，我的衣服 就被脫光光，是全身的衣服被脫光，我那天穿短袖和短褲， 內褲也有脫，內衣沒有脫，後來哥哥就欺負我。（哥哥怎麼 欺負你？）他做讓我不舒服的事情。（司法詢問員請被害人 以藍色筆在人體圖標示被告以何部位欺負被害人）。我哥用 這個部位（用藍色筆指），是小鳥的部位，欺負我的這個部 位（用藍色筆指），就是陰道。（哥哥讓你做不舒服的事情 時，你在床上嗎？）我在床上睡覺。（他把你衣服脫掉？） 是。（哥哥脫掉你衣服時，你就醒來了嗎？）我那時候還在 睡覺。（你是何時醒來？）他把他的小鳥放進我陰道裡面時 ，我就醒來了。（醒來後你有無跟哥哥說話？）我跟他說我 很不舒服，請你不要這樣做。（哥哥怎麼說？）他沒有聽進 去，他就繼續用我。（哥哥對你做不舒服的事情時，你有無 哭或打哥哥之類的動作?）我有用兩隻手把他推開，可是哥 哥力氣很大，我沒辦法。（你當時有無哭？）（搖頭）。我 很難過，但那時我沒哭。哥哥跟我說，不可以跟家人或老師 說。哥哥說如果我跟家人或老師說的話，他會打我。（司法 詢問員詢問被害人：「哥哥把小鳥放進你陰道時，你是躺著 ，還是坐著，還是趴著？」）哥哥跪著。我是躺著，他在我 前面，跪在我身體上方。哥哥聽到有人開門的聲音，他就很
快的把衣服穿好，褲子也有穿，然後跑出去，跑去他自己房 間。（你說哥哥聽到有人開門，哥哥就趕快穿衣服，是有人 回家？）是媽媽回家了。（你有無跟媽媽說哥哥把小鳥放進 你陰道和嘴巴？）沒有。（為何沒說？）我怕哥哥打我。（ 哥哥對你做你不喜歡的事情時，你有把這件事情跟別人說嗎 ?）我一開始沒有跟家人說，我是跟同學說。（你在戶籍地 家中是一個人睡嗎？）我跟爸爸媽媽在同一個房間睡。（那 天大概幾點？）下午，有吃過午餐了。（你是否知道甚麼是 性行為嗎？）發生關係。就是男女發生性行為。器官，就是 小鳥跟陰道，小鳥放進女生的陰道內，就會發生關係了等語 （見偵一卷第31至40頁）。
四、證人A女前開指訴，並有以下證據資料資為補強：(一)被告之供述：
1.被告於警詢時供稱：（你有沒有用尿尿的地方放進去她的尿 尿地方？）有。（在哪個地方發生的？）房間裡面。（在哪 一個房間？）妹妹的。（妹妹那個時候在做什麼？）在睡覺 。（妹妹睡覺有沒有穿衣服？）有。（你用尿尿的地方放進 去妹妹的尿尿地方時候，妹妹的衣服呢？）脫掉了。（你有 穿衣服嗎？）有。（你有穿衣服，那你怎麼把你尿尿的地方 放進去妹妹的地方？）拉下來。（是怎麼拉的，可以比給我 們看嗎？）嫌疑人站起來，雙手比往下拉褲子的動作。（你 在將你用尿尿地方放進去妹妹尿尿地方的過程中，妹妹有無 告訴你不要？）不要（嫌疑人點頭，重覆說不要）。（妹妹 跟你說不要的時候，你有說什麼？）我沒說話。（妹妹跟你 說不要的時候，你有停止用尿尿地方放進去她尿尿地方的動 作嗎？）沒繼續。（發生事情的房間，是誰的房間？）媽媽 、妹妹、爸爸的。（警方提示案發現場平面圖請嫌疑人指出 案發位置？）嫌疑人在主臥室内側床的位置打勾。（這張床 都是誰在睡的？）妹妹睡的。（事情發生的時候，妹妹是躺 著還是趴著？）躺著。（事情發生時是在妹妹爸爸媽媽房間 裡面，事情結束之後，你跑去哪裡？）去我的房間。（你總 共把你尿尿地方放進去妹妹尿尿地方，幾次？）1次。（事 情發生的時候，家裡有誰？）沒人。（爸爸媽媽都去哪裡？ ）媽媽去賣回收、爸爸家樂福上班等語（見警卷第7至11頁 ）。
⒉於偵查中曾供稱：（你是否有以你的生殖器進入A女的陰道？ ）有。（你為何要以你的生殖器進入A女的陰道？）沒有吧 。（你剛剛不是說有？）（笑）。（你是否有以你的生殖器 進入A女的陰道？）有。（A女醒來之後叫你不要再這樣做， 你為何繼續以生殖器進入他的陰道？）是，她有說。（且A
女還把你推開，你是否不予理會繼續以生殖器進入她的陰道 ？）是。（提示警卷第79頁，你是否就是在這個房間脫掉被 害人的衣服褲子？）有。（你有脫掉被害人的衣服、褲子？ ）有。（你有無以你的生殖器進入被害人的生殖器？）沒有 。（但你剛剛說你有以你的生殖器進入被害人的生殖器？） 沒有。（那你剛剛為什麼說你有以你的生殖器進入被害人的 生殖器？）有。（你有無以你的生殖器進入被害人的生殖器 ？）沒有。（你有無以你尿尿的地方弄被害人的尿尿的地方 ？）有。（你怎麼弄？你是放進去她的生殖器嗎？）有。（ 你還叮囑被害人不可以把你弄她生殖器這件事說出去，否則 就打她？）是。（你有以尿尿的地方進入被害人尿尿的地方 ？）有。（被害人是否有推開你，說她不喜歡你這樣做？） 沒有推我，但她有說她不喜歡等語（見偵二卷第15至18、33 至38頁）。
3.本院準備程序供稱：有看到妹妹在睡覺。（是否知道生殖器 的意思？）尿尿的地方。（你有無看到妹妹醒過來？） 有 。（妹妹有無跟你說她很不舒服？）（點頭）。（點頭是什 麼意思？）不舒服。（你有聽到妹妹說不舒服？）有。（你 有無聽到妹妹跟你說不要這要這麼做？）不能做。（你有聽 到妹妹說不能做？）不能做。（妹妹有無推開你？）有。（ 妹妹為什麼要推開你？）出去。（出去的意思是什麼？這句 話是什麼人講的？）妹妹說出去。（5月8日那天你有無想要 將你自己尿尿的地方，進入妹妹尿尿的地方？）有等語（見 本院字卷第184至187頁）。
4.可知就案發當時，證人A女原本在睡覺，被告見A女醒來，A 女有說不舒服，並推開被告，被告欲以其生殖器進入A女之 陰部等情，均核與證人A女指訴大致相符，足以佐證證人A女 前開指訴。
(二)證人C女之證述：
1.查證人即A女之母親（亦為被告之繼母）C女於警詢時證稱： （A女怎麼跟妳說的？）她說被她哥哥欺負，還有脫她衣服 、褲子，我知道後就載她去醫院。（A女有無跟妳說在哪裡 發生的？）A女跟我說她在睡覺的地方等語（見警卷第33至3 4頁）。
2.於偵查中證稱：被害人說她被被告性侵。（被害人如何跟你 說？）她跟我說一點點而已，她的意思是說被告有以生殖器 進入她的生殖器。（被害人跟你說的情緒如何？）她有哭， 她說會怕。但她也說想給被告一次機會。（你知道此事後， 你有無去問被告為何要對A女這麼做？）我有問，我先生也 有問，被告說他會改進，他也嚇到了。（所以被告有跟你和
你先生承認，他有以他的生殖器進入A女的生殖器？）是。 （被告是否以前有打過被害人？）我不知道。A女沒跟我說 過。（被告平常表現舉止如何？）他蠻乖的。他的狀態無法 工作，他是中度智能障礙，沒有人會請他工作，我是在做回 收，被告來幫我。案發那天，我本來叫被告跟我去撿回收， 被告說他要在家，A女也說她要在家，結果被告就對被害人 性侵等語（見偵二卷第18至19頁）。
3.稽諸證人C女前開證述，可見證人A女向證人C女描述被告對 其所為性侵行為時，呈現害怕、哭泣之負面情緒反應，核與 一般性侵受害者於陳述遭侵犯過程時，因必須回想不堪之記 憶，而可能呈現哭泣、害怕之真摯反應相當；證人A女向身 為其母親之證人C女告知其遭被告性侵之事，亦與性侵被害 人於遭受性侵事件後，因身心受創，往往會告知其所信賴之 人，冀求獲得救援之常情吻合，均足以擔保證人A女前開所 述確屬實情。
(三)準此，以證人A女能為情節尚稱明確之指訴，佐以證人A女並 無誣陷被告之動機，再參被告亦曾供認其確有如證人A女所 述之部分性侵行為，而證人A女案發後不久有向證人C女陳述 遭性侵過程時，亦呈現與性侵被害人常見之負面情緒反應相 符等情以觀，自足認證人A女前開指訴信而有徵，堪予採認 。
五、按刑法第221條（第224條）強制性交（強制猥褻）之手段， 所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制 力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗 拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之 方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。倘被害人既 已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然 進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法 」。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯合國「兒童權利公約 」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」 第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項 及上開後2公約施行法第2條等規定，基於特別保護未滿14歲 之兒童及少年的角度，亦應從寬解釋「違反被害人意願之方 法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人 意願之方法行為。祇要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年 處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上 顯然足以壓抑、妨害或干擾被害人性自主意思者，即足當之
（最高法院111年度台上字第1832號判決意旨參照）。查被 告原乘證人A女熟睡之機會，欲將生殖器進入A女之生殖器， 於證人A女驚醒後，已向被告表示「我很不舒服」等語，並 推開被告，而以其等為兄妹之手足至親關係，A女殊無任何 理由會同意與被告發生性交之性行為，而證人A女當時並非 毫無意識，縱使可能因當時之狀態，無法積極的喊救、呼救 或為強力之肢體掙扎抗拒，被告仍在未經證人A女之同意下 ，有意將其性器插入證人A女性器，惟因聽聞有人返家而未 能得逞，揆諸前開說明，被告對證人A女所為，顯已妨害證 人A女之性自主決定之意思自由，而屬違反證人A女意願之方 法，此從被告、證人A女均稱A女在被告行為時有說「我很不 舒服」，並推開被告之情，亦可佐證。而被告身為證人A女 之兄，在無任何極為特殊之情狀下，當亦明知證人A女不可 能同意與其發生任何性行為，猶執意為前開行為，其主觀上 具有強制性交之犯意甚明。
六、被告、辯護人雖以前揭情詞置辯：
(一)辯護人雖為被告辯護稱：被告為中度智能障礙，其對檢察官 所詢「你是否有以你的生殖器進入被害人生殖器」等問題， 回答「有」，可否認為被告係自白，恐有疑義，且被告亦曾 數度否認前情，是被告對其究有無以其生殖器進入被害人生 殖器之事實，顯有前後供述反覆不一之情形云云。然查： 1.被告不曾抗辯上開自白非出於自由意志，且其自白之內容與 證人A女之指訴相符，已如前述，審酌被告對於其有無以其 尿尿的地方進入A女之口腔之問題（詳下述不另為無罪部分 ），自始至終均為否認之表示，被告當可區辨提問者之問題 ，不因其智能障礙而影響自白之效力，且若非實情，被告有 何理由虛構其要將其性器插入A女性器之必要？ 2.被告至衛生福利部嘉南療養院精神鑑定時，被問及是否脫A 女褲子和內褲點頭，然問及後續發生的事件，一開始都搖頭 或說不知道，又再問其是否摸A女尿尿的地方時點頭，也在 問及是否用自己尿尿的地方碰觸A女尿尿的地方點頭，並覺 得有舒服的或覺，但現在覺得不開心，然無法表示為什麼等 語，有衛生福利部嘉南療養院111年10月17日嘉南司字第111 0009079號函檢附被告之精神鑑定報告書1份可參（見本院卷 第150至151頁）。
3.再以證人A女當時甫滿12歲，日常活動不過在校求學或在家 ，生活尚屬單純，卻能證稱前述情節，倘非其親身經歷，難 以想像尚屬稚齡、生活亦屬單純之證人A女，有足夠能力杜 撰上開情節，是以上各情，應認證人A女之指訴可信，被告 上開任意性自白核與事實相符，被告於偵查、本院審理時翻
異部分前供，要屬卸責之詞，不足採信。被告有以違反A女 意願之方式，欲以其性器進入A女性器，而對A女為性交之行 為，至堪認定。
(二)辯護人固以證人A女之證述無補強證據云云。然： 1.按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一 證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當 之真實性。此所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其 指證具有相當程度關聯性之證據而言。而證人陳述之證言， 常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併 陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害、性騷擾被害人陳 述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷 是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外 之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見 聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一 性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害 人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪 事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之 心理狀態，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，因該 證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而 是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心 理，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人 陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（ 最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照）。 2.前揭證人C女之證述，係C女親自見聞證人A女向C女描述案發 時，A女呈現害怕、哭泣之負面情緒反應，係證人C陳述其所 目睹之A女當時之情況，為適格之補強證據。
3.另被告於本院準備程序時，對於部分A女指訴情節不爭執如 前，故前揭理由欄四、五之證據均得以補強A女之證述，是 辯護人前揭為被告辯護稱：本案除A女之指述外，別無補強 證據可佐，亦無足取。
七、檢察官起訴書，雖以A女之指述、被告之供述等證據，主張 被告本件之犯罪事實應係以生殖器插入A女生殖器，而認被 告所犯係強制性交既遂罪。惟查：
(一)依證人A 女於偵查中所述：我哥用這個部位（用藍色筆指） ，是小鳥的部位，欺負我的這個部位（用藍色筆指），就是 陰道等語。並有A女手繪人體圖性器部位之指認圖2張(偵一 卷第63-65頁)在卷可參，然該女性之人體圖性器部位僅有畫 外陰部，並未畫有「陰道」，故A女所證進入「陰道」，是 否僅係指外陰部，而非實際之「陰道」？即屬有疑。(二)被告部分之自白係稱：（你有無以你尿尿的地方弄被害人的
尿尿的地方？）有。（你怎麼弄？你是放進去她的生殖器嗎 ？）有。（你有以尿尿的地方進入被害人尿尿的地方？）有 等語。此部分因受限於被告之理解能力，提問者以該「進入 被害人尿尿的地方」詢問，被告是否確有進入？或僅於外陰 部，亦難確認。
(三)此外，被告與A女分別為重度及輕度智能障礙之人，其等能 否精確陳述被告生殖器之「進入」程度，亦有疑義。(四)又依奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書所載，A女於110年5月12日17時許驗傷時，A女之處女膜 未有何外傷、裂縫或陳舊性撕裂傷，且A女之陰部亦無外傷 亦無新傷，此有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙 可佐；另被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵 素法檢測結果均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細 胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應.經直接萃 取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量 ，未進行DNA-STR型別分析。有內政部警政署刑事警察局110 年6月18日刑生字第1100051685號鑑定書（見警卷第37至39 頁）在卷可參。
(五)綜上，A女所為進入其「陰道」之指述，實難執以遽謂被告 有將生殖器進入A女陰道內，而對A女為性交行為得逞，僅能 認定被告欲以其生殖器進入A女生殖器，而著手於強制性交 行為，惟未能將生殖器插入被害人生殖器內而未遂。檢察官 指稱被告構成強制性交既遂犯行，尚乏堅實證據足憑認定。八、綜上所述，本案事證明確，被告前開強制性交未遂犯行，洵 堪認定，應予依法論科。
九、被告是否知悉A女未滿14歲、為心智缺陷之人？(一)按「認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法 第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對 於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者， 以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為 人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異 者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之 預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普 遍之『可能性』為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度 則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯 主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：『犯 罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所 知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』 ，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。
從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始 有『所犯重於所知，從其所知』之適用；倘與行為人主觀上所 認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與 不確定故意之『預見』無異時，即不符『所犯重於所知，從其 所知』之法理，自無該法則適用之餘地。」（最高法院100年 度台上字第1110號判決意旨參照）。
(二)查案發時A女未滿14歲，且領有輕度身心障礙證明，有A女之 之中華民國身心障礙證明在卷可參。證人A女於偵查時證稱 ：「（哥哥是否知道你幾歲？）我不確定哥哥是否知道我幾 歲或讀幾年級，但他有看過我穿國中制服的樣子。（哥哥有 無陪你去過學校？）他有去過我學校。（哥哥是否知道你有 輕度智能障礙？）我不知道他是否知道這件事。（哥哥本身 是否有智能障礙？）他是中度智能障礙。」等語（見偵卷38 至39頁）。
(三)參以嘉南療養院之鑑定報告：被告之智能狀態：依魏氏智力 測驗，B男全量表智商（FIQ)為41分、語文智商(VIQ)為40分 、作業智商（PIQ)為41分，與同年齡層相較，上述智商分數 皆落在非常低程度。組合分數方面，語文理解(PRI)為41分 、知覺組織指數(POI)為50分、工作記化指數(WMI)為43分、 處理速度指數(PSI）為51分，與同年齡層相較，上述指數皆 落在非常低程度。認知功能評估，依簡短式智能評估（MMSE )30分版本，B男得分10分；另依盧-尼神經理測驗組歸檢測 驗(LNNB-S)，B男總失分為29分，達廣泛性腦傷標準，全部 題目僅在數字聽寫未完全失分。臨床診斷：重度至極重度智 能障礙。」等語（見本院卷151至152頁）。被告因本身之智 能障礙能否認知到A女之年紀未滿14歲，或自A女外在表現而 察知A女有輕度智能障礙，自非無疑，是辯護人為被告辯護 稱：被告不知A女未滿14歲，亦不知其有智能障礙心智缺陷 之人，非無可能。依「罪疑唯輕」之法則，應認其所為係該 當於刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，而非刑 法第222條第1項第2款、第3款之對輕度智能障礙、未滿14歲 之女子為強制性交罪。
參、論罪科刑：
一、罪名：
(一)按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者， 指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文 。查被告與A女為兄妹關係，且行為時同住一處，已如前述 ，其等具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭
成員關係，又被告對A女所為強制性交未遂之行為，係對A女 實施身體不法侵害，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之 家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，本案自應 依刑法之罪刑規定論處。
(二)按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意， 原則上自應負該種犯罪故意之責任，惟行為人若在著手實行 犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降 低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯 意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別 該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除 另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍 應整體評價為一罪；是犯意如何，原則上以著手之際為準， 惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評 價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低 而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從 舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。 查被告原乘A女熟睡之機會，脫A女衣物，欲為性交之行為， 於A女驚醒後，又違反A女之意願，繼欲以性器插入A女性器 而未能得逞，被告顯係將原有之乘機性交犯意提高為違反意 願之強制性交之犯意，揆諸上開說明，其轉化犯意前後之行 為，仍應整體評價為一罪。是核被告所為，係犯刑法第221 條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
(三)起訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2、3款之加重強制 性交罪，尚有未洽，然被告對證人A女強制性交之社會基本 事實既屬同一，且就此部分公訴人與辯護人各有攻擊或防禦 ，並告知變更後之罪名，已足保障當事人之攻擊防禦權，爰 依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
(四)被告著手對A女為強制性交行為之實行而未完成性交，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。
(五)刑法第19條第2項之規定減輕其刑：經本院囑託衛生福利部 嘉南療養院就被告行為時之精神狀態為鑑定，結論略為：從 B男行為和其社會生活之評估，可知B男抽象思考能力邏輯思 考能力、解決問題能力、生活自理能力、工作能力、社交溝 通等，皆遠不如常人。而在性之本能上，對於男女之關係， B男雖知道不可以強迫對方，但無法妥善控制衝動。換句話 說，B男受智能影響之層面，較顯著不足的部分，為對環境 中之高危險情境因應能力差，當性慾高漲時，雖可知道是非 善惡，但在自我控制能力上，顯著減低，而無法妥善管束自 己的行為。綜上所述，B男有「重度至極重度智能障礙」之
心智缺陷，使得B男為本案行為時，依其辨識而行為之能力 達顯著減低，無法妥善控制其衝動。因智能障礙為一長期存 續狀態且無法透過「治療」改善，因此，在醫療院所執行監 護處分並無必要。然因放任其於社區有再犯風險，故建議安 排限制的處所，如監獄等，並在獄中進行相關處遇、再依照 處遇的評估，分流至社區處遇或強制治療系統，強化對性衝 動的自控能力等語，有前揭衛生福利部嘉南療養院精神鑑定 報告書1份在卷可稽(本院卷第145-154頁)。從而，本院認應 依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，並遞減輕之。二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之性 慾，竟罔顧人倫，無視A女為其妹妹，又違反A女之意願，著 手對A女為強制性交行為，雖幸未得逞，然也使A女身心受創 ，造成不可抹滅之陰影；並參以被告雖坦承有意對A女性交 之部分行為，但未能坦認全部犯行，然A女亦明確表示原諒 被告，願給被告機會（本院卷第277頁）；兼衡被告犯罪之 手段暨其素行、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，本院考量被告僅因一時失慮，致 涉本案罪行，信其經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警 惕，而無再犯之虞，參以被害人A女於調解中表示，倘被告 符合緩刑之要件，同意法院給予被告緩刑宣告等情，亦有本 院111年度南司刑移調字第424號調解筆錄影本在卷可憑（本 院卷第59至60頁），並審酌社會防衛、被告更生、應報教育 等刑罰目的，認為相較於入監執行，對被告為附條件之緩刑 宣告反較有助於引導其改過遷善、拘束其行止，而有助於再 犯之預防、達成受有罪判決之人在社會中重新社會化之人格 重建功能，是本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，果若再犯 而有刑法所定撤銷緩刑之事由，其緩刑宣告亦得予撤銷，則 反而得藉此一心理強制作用，謀求被告自發性之改善自新， 而達刑罰之功能。
四、按受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保 護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯刑法第91條之 1所列之罪者，刑法第93條第1項定有明文。另犯家庭暴力罪 或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管 束。法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者外，應命被告於 付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁 止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及 少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或
其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人、目睹家庭暴力兒 童及少年或其特定家庭成員之住居所。四、命相對人遠離下 列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特 定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特 定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其他保護被害人、 目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員安全之事項，家 庭暴力防治法第38條第1項、第2項定有明文。經查： ⑴被告所為係刑法妨害性自主犯行之家庭暴力罪，自應依上開 刑法第93條第1項第1款、家庭暴力防治法第38條第1項規定 ，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
⑵本院考量被告所犯情節，其所為對被害人A女確有危害，為保 護被害人A女之權益，並督促被告時時警惕，避免再度犯罪 ，並依家庭暴力防治法第38條第1項規定諭知於緩刑期間付 保護管束，並禁止被告對被害人A女為妨害性自主之不法侵 害行為。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：事實欄一部分，被告除對A女為性器性交之 強制性交行為外，尚有生殖器進入A女口腔內之方式對A女為 強制性交行為。因認被告此部分涉犯刑法第222條第1項第2 款、第3款之對輕度智能障礙、未滿14歲之女子為強制性交