最 高 行 政 法 院 判 決
110年度上字第671號
上 訴 人 葉武訓即葉家香農產品商行
訴訟代理人 湯其瑋 律師
上 訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
被 上訴 人 美商怪物能量公司（Monster Energy Company）
代 表 人 Paul J. Dechary（保羅•德查理）
訴訟代理人 劉騰遠 律師
陳毓芬 律師
許筑涵 律師
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國110年9月1日
智慧財產及商業法院110年度行商更(一)字第2號行政判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人葉武訓即葉家香農產品商行負擔。 理 由
一、本件上訴人葉武訓即葉家香農產品商行（下稱葉家香商行） 於原審訴訟程序依行政訴訟法第42條規定參加訴訟，因被上 訴人美商怪物能量公司提起本件行政訴訟，係在請求原審撤 銷經濟部智慧財產局（下稱智慧局）所作成「異議不成立」 之處分及作成撤銷系爭商標註冊之處分，葉家香商行之利害 關係與智慧局一致，是依本院民國97年5月份第2次庭長法官 聯席會議決議意旨，本件應並列智慧局為上訴人，先予敘明 。
二、緣上訴人葉家香商行於104年10月28日以「CHiLi MONSTER」 商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服 務分類表第25類「衣服、內衣、……腰帶」、第29類「牛乳、 米漿、……醃漬菜」、第30類「茶葉、茶飲料、……包子」、第 31類「新鮮水果、新鮮蔬菜、……稻穀」、第32類「啤酒、汽 水、……蜂蜜醋飲料」等商品及第43類「冷熱飲料店、飲食店 、……提供露營住宿設備」服務，向上訴人智慧局申請註冊。
經上訴人智慧局審查，准列為註冊第1784444號商標（下稱 系爭商標，如附圖1所示）。嗣被上訴人以系爭商標有違商 標法第30條第1項第10、11及12款之規定，對之提起異議。 經上訴人智慧局審查，以107年5月23日中台異字第G0105065 5號商標異議審定書為「異議不成立」之處分（下稱原處分 ）。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回後，循序提起本件 行政訴訟，經原審依職權命葉家香商行獨立參加訴訟後，以 107年度行商訴字第100號行政判決（下稱前審判決）駁回， 被上訴人對之提起上訴，經本院108年度上字第685號判決將 前審判決廢棄，發回原審更為審理，經原審以110年度行商 更（一）字第2號行政判決（下稱原判決）諭知：㈠訴願決定 及原處分關於「註冊第01784444號『CHiLi MONSTER』商標指 定使用於附件所示商品/服務異議不成立」部分，應予撤銷 。㈡上訴人智慧局就註冊第01784444號「CHiLi MONSTER」商 標指定使用於本判決（指原判決）附件所示商品/服務，應 作成撤銷註冊之處分。㈢被上訴人其餘之訴駁回。上訴人葉 家香商行就其敗訴部分不服，遂提起本件上訴。至於被上訴 人敗訴部分並未上訴，已告確定。
三、被上訴人起訴主張及上訴人智慧局暨上訴人葉家香商行於原 審之答辯，均引用原判決所載。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標「CHiLi MONSTE R」指定使用於附件所示商品/服務異議不成立部分，並命上 訴人智慧局就系爭商標指定使用於附件所示商品/服務應作 成撤銷註冊之處分，係以：㈠依被上訴人所提乙證3-1證1至4 3及訴願附件資料，可知第01497953號（下稱據爭商標1）、 第01713838號（下稱據爭商標2）「MONSTER」商標；第0124 2825號（下稱據爭商標3）、第01497954號（下稱據爭商標4 ）及第01737077號（下稱據爭商標5）「MONSTER ENERGY」 商標；註冊第01249418號（下稱據爭商標6）、第01654764 號（下稱據爭商標7）及第01497951號（下稱據爭商標8）「 JAVA MONSTER」商標；註冊第01497976號（下稱據爭商標9 ）「X-PRESSO MONSTER」商標；及註冊第01415754號（下稱 據爭商標10）及第01680431號（下稱據爭商標11）「野獸爪 痕圖案」商標（下合稱據爭諸商標，如附圖2-1至2-11所示 ）在國外已有宣傳行銷之事實，惟因被上訴人遲至106年8月 至9月間，始將據爭諸商標飲料在我國境內透過7-11（統一 超商）上架販售；另被上訴人所提前揭國外證據資料，並非 在我國境內使用之證據，實難僅憑被上訴人訴稱我國消費者 可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資訊以及篇幅有限之 第三人討論或發表文章，遽認據爭諸商標於國外所建立之知
名度已到達我國。是本件尚難認在系爭商標104年10月28日 申請註冊時，據爭諸商標已為我國相關消費者所普遍認識而 達著名商標之程度。至被上訴人於原審審理時所提之甲證1 至3的日期都晚於系爭商標之申請及註冊日，故無法作為系 爭商標註冊前，據爭諸商標已經為相關消費者所熟悉的證據 。綜上，本件據爭諸商標於系爭商標申請時，並非於相關消 費者著名之商標，遑論已達一般消費者均知悉商標之程度， 故被上訴人主張系爭商標註冊有違商標法第30條第1項第11 款規定云云，自無所據。㈡在外觀上，系爭商標與據爭諸商 標均使用共同之外文字「MONSTER」，其中有單獨使用「MON STER」一字者，亦有結合外文「ENERGY」、「JAVA」、「X- PRESSO」或「CHiLi」者之不同，據爭商標10、11除排列方 式不同外，「MONSTER」字樣略有設計，併有野獸爪痕圖案 。系爭商標與據爭諸商標之讀音除「MONSTER」前後結合文 字互異外，均有「MONSTER」之發音及外觀有「MONSTER」系 列之觀念均屬相彷彿。究其外觀雖因圖形或文字之美術設計 不同而略有差異，但系爭商標與據爭諸商標皆以「MONSTER 」為其商標主要識別部分，僅其字型不同之些微差異，以具 有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能 會誤認兩商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來 源，應屬構成近似程度不低之商標；又我國相關消費者於系 爭商標申請時較為熟悉據爭諸商標；系爭商標指定使用於第 25類：「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大 衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領 結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」商品、第29類：「牛 乳、米漿、豆漿、豆花、果凍、肉乾、瓜子、蜜餞」商品、 第30類：「茶葉、茶飲料、咖啡豆、咖啡飲料、冰淇淋、芋 仔冰、水果雪泥冰、糖、蜂蜜、糖果、巧克力、糕餅、蛋糕 、三明治、布丁、鮮奶酪、餡餅、包子」商品、第31類：「 釀酒麥芽」商品、第32類：「啤酒、汽水、礦泉水、果汁、 蘇打水、果菜汁、烏梅濃汁、酸梅湯、冬瓜茶、蜂蜜醋飲料 」商品、第43類：「冷熱飲料店、飲食店、冰果店、茶藝館 、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助 餐廳、備辦宴席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、 民宿、供膳宿旅館、提供露營住宿設備」服務，與據爭諸商 標指定使用之前述商品，具有同一、高度類似或相當程度之 類似關係等；縱然上訴人葉家香商行申請系爭商標指定使用 於前開商品或服務，並非出於惡意，亦非有實際混淆誤認之 情況，然因商標近似程度不低、指定使用之商品或服務同一 、高度或具相當程度類似，我國相關消費者於系爭商標申請
時較熟悉據爭諸商標，故系爭商標申請註冊指定使用於前開 商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，而違反100年6 月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（下稱101年商 標法）第30條第1項第10款規定。又系爭商標指定使用於第2 9類：「花生油、大豆油、魚丸、筍絲、醃漬果蔬、醃漬茶 油剝皮辣椒、醃漬蔭瓜、醃漬泡菜、醃漬醬菜、海苔醬、紫 菜醬、醃漬菜。」商品、第30類：「醬油、調味用香料」商 品、第31類：「新鮮水果、新鮮蔬菜、活家禽、活水產、動 物飼料、天然植物、天然花卉、種子、稻穀」商品，與據爭 諸商標指定使用之商品，或全然無關、或類似程度低，故再 經審酌商標近似程度不低，商標圖案外觀非完全相同，上訴 人葉家香商行申請系爭商標註冊並非惡意，我國相關消費者 於系爭商標申請時較為熟悉據爭諸商標，據爭諸商標於系爭 商標申請時實際使用之商品類別，兩商標之間並無實際混淆 誤認情況等情，就系爭商標指定使用於第29類：「花生油、 大豆油、魚丸、筍絲、醃漬果蔬、醃漬茶油剝皮辣椒、醃漬 蔭瓜、醃漬泡菜、醃漬醬菜、海苔醬、紫菜醬、醃漬菜」商 品、第30類：「醬油、調味用香料」商品、第31類：「新鮮 水果、新鮮蔬菜、活家禽、活水產、動物飼料、天然植物、 天然花卉、種子、稻穀」商品，並無致相關消費者混淆誤認 之虞，並未違反101年商標法第30條第1項第10款規定。㈢被 上訴人雖主張上訴人葉家香商行設置在我國宜蘭縣境，銷售 商品亦有飲品，與被上訴人為同業，自當知悉據爭諸商標存 在，卻申請系爭商標註冊，自具有搶註惡意云云。然據爭諸 商標之商品係於系爭商標申請註冊後，始在我國常見零售通 路銷售，系爭商標亦具有識別性，均如前述，被上訴人更未 提出具體事證證明上訴人葉家香商行申請系爭商標註冊出於 惡意，自難認上訴人葉家香商行以不公平競爭目的而搶註系 爭商標。況且，被上訴人早於系爭商標申請註冊時，即向上 訴人智慧局申請註冊而取得據爭諸商標在案，故上訴人葉家 香商行申請系爭商標註冊，亦無此款規範之禁止搶先註冊他 人創用之商標之情事，系爭商標之註冊自無101年商標法第3 0條第1項第12款規定之適用等語。
五、上訴人上訴意旨略以：系爭商標係由「CHiLi」及「MONSTER 」二外文字由左至右排列而成，而據爭諸商標有單獨使用「 MONSTER」一字者，亦有結合外文「ENERGY」、「JAVA」、 「X-PRESSO」均與「CHiLi」不同，除商標排列方式不同外 ，併有野獸抓痕圖案，系爭商標及據爭諸商標外觀上顯不同 ；在觀念上，系爭商標「CHiLi MONSTER」為辣椒怪獸，據 爭諸商標則分別為怪獸、爪哇怪獸、X-PRESSO咖啡怪獸、怪
獸能量，顯屬不同類型之怪獸，予人之觀念，自亦不同；在 讀音上，因「MONSTER」一字結合其他不同外文字詞，致音 節長短及發音均顯有差異。是系爭商標與據爭諸商標整體圖 樣之外觀、觀念、讀音均有明顯不同之處；另就商標識別性 判斷，「MONSTER」非被上訴人所原創，且經查詢智慧財產 局商標檢索資料得知，以「MONSTER」作為商標或一部，指 定使用於多類商品/服務獲准註冊且仍有效者所在多有，是 「MONSTER」一字其先天識別性較獨創性商標為低。然原判 決未說明何以「MONSTER」作為認定系爭商標與據爭諸商標 間是否構成近似之「主要識別」之理由，逕認系爭商標與據 爭諸商標構成近似，顯有判決不備理由之違法等語。六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：（一）按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1 項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50 條定有明文。查系爭商標於105年8月1日註冊公告（見乙 證4第13頁），嗣被上訴人於105年10月28日以系爭商標之 註冊有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規 定，對之提起異議（見乙證1第25頁），上訴人智慧局於1 07年5月23日作成前揭審定，則系爭商標之註冊及異議審 定均在商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項 及第3項規定之適用，故系爭商標之註冊是否有異議事由 ，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、10 1年7月1日施行之商標法（即101年商標法）為斷。（二）本件上訴部分僅涉及原判決就系爭商標有商標法第30條第 1項第10款之不得註冊事由部分之認定。本院前次發回意 旨就此已論明：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者。……」商標法第30條第1 項第10款本文所明定。除商標本質意義的識別性外，條文 將混淆誤認之虞與商標近似及商品/服務類似併列，顯見 商標的近似及商品/服務的類似，應該是在判斷有無「混 淆誤認之虞」時，其中的二個重要的參酌因素，而條文中 之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為 「混淆誤認之虞」的成立，這二個因素是一定要具備的。 此外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才 能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。以下分別就商 標識別性之強弱、商標近似、商品/服務類似以及其他相 關因素分述之。
⒉商標識別性之強弱：外文「MONSTER」有野獸、怪獸、怪物
、妖怪等義，為有既存文義之外文字彙，係任意性標識， 但其非傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊，具有指 示商品或服務來源的功能，即具有識別性。至於「MONSTE R」雖非被上訴人所獨創，且有相當數量之以「MONSTER」 字樣作為商標之全部或一部，經准予註冊而指定使用於多 種類別之商品或服務，「MONSTER」字樣作為商標之全部 或一部，雖其識別性稍有弱化，但並未到達即使他人予以 攀附，仍不會引起購買人產生誤認之程度。
⒊商標是否近似暨其近似之程度：衡酌系爭商標與據爭諸商 標均有使用「MONSTER」之文字，皆以「MONSTER」圖樣作 為商標主要識別部分，則與系爭商標相較，兩商標圖樣皆 以「MONSTER」為其商標主要識別部分，僅其字型不同之 些微差異，雖各商標或另結合其他外文或圖形，惟彼此圖 樣仍相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施 以普通之注意，可能會誤認兩商品／服務來自同一來源或 雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標 。前審判決認系爭商標與據爭諸商標應屬近似程度低之商 標等情，尚有斟酌之餘地。
⒋商品是否類似暨其類似之程度：前審判決既已認定系爭商 標與據爭諸商標指定使用商品屬同一或高度類似之商品， 但卻壓低此重要因素之考量，而認不致有混淆誤認之情事 ，無商標法第30條第1項第10款規定之適用云云，自有違 誤。
⒌此外，判斷有無「混淆誤認之虞」尚應就當事人主張存在 之因素暨其佐證之證據資料綜合斟酌，俾所為有無混淆誤 認之虞之判斷，得更與市場交易之實際情形相契合。經查 ，被上訴人所提證據雖不能證明據爭諸商標為著名商標， 但所提證據中是否足以證明相關消費者對據以異議諸商標 熟悉之程度大於系爭商標，自應予以考量，前審判決僅於 否認據爭諸商標為著名商標中論述，而疏未就上訴人所提 使用證據，於判斷混淆誤認之虞其他因素中予以考量，亦 有違誤。因本件事實尚有由原審再為調查之必要，本院尚 無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審再為調查後， 另為適法之裁判。
（三）經查，原判決依行政訴訟法第260條第3項規定，依本院前 述廢棄理由之法律上判斷為判決基礎，經斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果，於判決中詳述系爭商標與據爭諸商標 之圖樣近似程度不低；系爭商標指定使用於附件所示商品 ／服務部分與據爭商標指定使用之商品同一或高度類似； 系爭商標與據爭諸商標均具有相當識別性，系爭商標之註
冊申請雖無惡意，但相關消費者於系爭商標申請時，對據 爭諸商標較為熟悉，綜合上開相關因素而認系爭商標使用 於附件所示商品／服務，有使相關消費者混淆誤認之虞， 而違反商標法第30條第1項第10款本文規定不得註冊之情 形，核與卷內事證相符，並無違背論理法則或經驗法則， 亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情 事。
（四）有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整 體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體 圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分 ，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者 較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖 樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀 察與整體觀察並非牴觸對立，主要部分最終仍是影響商標 給予商品或服務之消費者之整體印象（焦點特徵是在背景 基礎下而被突出）。經查，原判決已說明系爭商標與據爭 諸商標之讀音除「MONSTER」前後結合文字互異外，均有 「MONSTER」之發音及外觀有「MONSTER」系列之觀念均屬 相彷彿。究其外觀雖因圖形或文字之美術設計不同而略有 差異，但文字「MONSTER」成為商標整體最顯眼之部分， 相關消費者之視覺最終引導停留於「MONSTER」文字，衡 酌系爭商標與據爭諸商標均有使用「MONSTER」之文字， 皆以「MONSTER」圖樣作為商標主要識別部分，則與系爭 商標相較，系爭商標與據爭諸商標皆以「MONSTER」為其 商標主要識別部分，僅其字型不同之些微差異，雖各商標 或另結合其他外文或圖形，惟彼此圖樣仍相彷彿，以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能 會誤認兩商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之 來源，應屬構成近似程度不低之商標（見原判決第28頁第 18行至第31行）。依上開說明，於法即無不合。上訴意旨 以「MONSTER」一字其先天識別性較獨創性商標為低，指 摘原判決未說明何以「MONSTER」作為認定系爭商標與據 爭諸商標間是否構成近似之「主要識別」之理由，逕認系 爭商標與據爭諸商標構成近似，顯有判決不備理由之違法 云云，並非可採。
（五）綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標「 CHiLi MONSTER」指定使用於附件所示商品/服務異議不成 立部分，並命上訴人智慧局就系爭商標指定使用於附件所 示商品/服務應作成撤銷註冊之處分，核無違誤。上訴論 旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理
由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1 條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條 、民事訴訟法第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 洪 慕 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 書記官 張 玉 純
, 台灣公司情報網