最高法院刑事判決
112年度台上字第1199號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍
被 告 林佳宏
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國111年12月29日第二審判決（111年度上訴字第603號，起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17550號、110年度偵字
第1029號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告林佳宏有如其事實欄(下稱事 實欄）所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例， 論處被告犯刑法第277條第1項傷害罪刑（想像競合犯刑法第 354條之毀損他人物品罪），暨諭知所處拘役如易科罰金折 算標準部分之判決，駁回檢察官及被告就此部分在第二審之 上訴，已詳為敘述所憑之理由。核原判決所為論斷說明，俱 有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於原審聲請傳喚證人即被告母親 林金菊、友人陳宜君作證，而為有利於被告之證述。倘陳宜 君確曾目擊事發過程，何以遲至第二審始聲請傳喚到庭？原 判決雖說明林金菊、陳宜君之證詞應係基於母子親情、友情 所為迴護之詞，不足為對被告有利之認定，惟被告是否有妨 礙司法調查而故意使上開證人為虛偽陳述，實有深究之必要 。原審與第一審就被告是否有妨礙司法舉止之量刑基礎，已 有差異。原判決未予斟酌，逕行維持第一審所為量刑，有量 刑過輕，違反比例原則之違法。
四、經查：
關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院就
具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所 列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡 量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般 預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或 明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法， 而據為合法上訴第三審的理由。
又刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由 之一，而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、 辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之 一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量 定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院 依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其 犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯 罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，非不得作為犯後態度 是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行 列為量刑審酌事項，即無不可。
原判決說明：第一審判決已審酌刑法第57條各款所列情狀， 並敘明理由，而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量 之權限等旨，而予維持，核屬其量刑裁量職權行使之事項， 不得任意指為違法。至於被告於原審審理時聲請傳喚林金菊 、陳宜君到庭作證，係被告行使其防禦權，辯明犯罪事實之 有無，前揭證人之證詞雖經原判決認係迴護之詞，而未採為 對被告有利之認定，尚不得因此即認被告妨礙司法調查，而 採為從重量刑之事由。檢察官上訴意旨指摘：原判決科刑時 ，未調查、斟酌被告有無妨礙司法調查而故意使證人為虛偽 陳述等情，量刑過輕，違反比例原則云云，係就原審量刑職 權適法之行使，而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。
五、綜上，本件檢察官關於傷害罪部分之上訴，為違背法律上之 程式，應予駁回。又本件得上訴之傷害罪部分，既應從程序 上駁回其上訴，則與之有想像競合犯之裁判上一罪關係，刑 事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之刑法第3 54條毀損罪部分（第一、二審均為有罪）之上訴，即無從為 實體上審判，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日