最高法院刑事判決
111年度台上字第2477號
上 訴 人 鄭傑文
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
上 訴 人 吳重九
選任辯護人 李岳霖律師
王怡茜律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華
民國111年1月28日第二審判決（110年度上訴字第2055號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23232號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人鄭傑文、吳重九有如其事實欄所載， 對於鄭傑文所主管之事務，即新北市政府環境保護局（下稱 新北市環保局）八里垃圾掩埋場「多功能交流電力計（連線 型數位電錶）」及「無風扇工業電腦、環境控制系統軟體及 施工安裝（含教育訓練）」採購案（下合稱本件用電改善採 購案）驗收事宜，明知違背政府採購法有關不得意圖規避招 標規範而分批辦理採購之規定，鄭傑文竟簽報以小額採購之 方式，由新北市環保局秘書室逕洽與吳重九所經營之維希有 限公司及慧訊系統科技股份有限公司（下稱維希公司與慧訊 公司）議價後施作，再由鄭傑文為不實之完工驗收後，而共 同違法圖利特定廠商，嗣經新北市環保局將上開採購案款新 臺幣（下同）9萬3,000元及9萬8,490元，分別匯入維希公司 與慧訊公司之金融帳戶，經計扣成本等相關費用後，致使吳 重九分別獲得2萬7,900元及2萬9,547元不法利益之犯行，因 而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判均依想像 競合犯關係從一重論處上訴人等以共同對於主管事務圖利罪 刑，固非無見。
二、惟有罪判決書所記載之犯罪事實，以及其理由內關於沒收原 因事實有無之認定暨宣告沒收與否之說明，均為判斷其適用 法令當否之準據，審理事實之法院，對於卷內有利及不利於 被告之證據資料均應詳為調查，並依經驗、論理及相關證據
法則加以取捨，且將其所認定與犯罪成立具有重要關係之社 會事實，以及涉及沒收宣告與否之事項，於判決內翔實記載 並說明其憑據及理由，始足資為論罪科刑或應否宣告沒收之 依據。又證據雖已調查，但若卷內尚有其他攸關待證事實之 重要證據或疑點並未調查釐清，亦未於判決理由內論敘說明 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，苟遽行判決，仍 難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備 之違法。經查：
㈠、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定對於主管或監督之事務 違法直接或間接圖利罪。所稱直接圖利，係指其行為可使自 己或第三人直接獲得不法利益，無須迂迴假手他人者而言； 若以迂迴曲折之方法或須假手他人或其他事實以使不法利益 歸屬於自己或第三人者，則為間接圖利。又依法組織設立並 在經濟部登記成立之公司為社團法人，法人與自然人在法律 上為不同之人格主體，於涉及權利之享有與義務之負擔時， 尤不能混淆不分。原判決認定新北市環保局對於本件用電改 善採購案，係依鄭傑文故違分批採購禁止規定之簽報，由新 北市環保局秘書室逕洽吳重九代表（理）維希公司與慧訊公 司議價後，由維希公司與慧訊公司承攬施作，再由鄭傑文為 不實之完工驗收後，新北市環保局並根據維希公司與慧訊公 司所開立之統一發票核銷經費，而將採購案款9萬3,000元及 9萬8,490元分別匯入維希公司與慧訊公司之金融帳戶等情（ 見原判決第4頁第4至10行及第5頁第15至19行）。果爾，則 維希公司與慧訊公司似應為上訴人等違法圖利之對象，且維 希公司與慧訊公司並因而獲得上述採購案款經扣計成本、稅 捐及其他費用後之不法利益。乃原審未調查釐清並說明經匯 予維希公司與慧訊公司收受之上揭採購案款，如何再流轉由 吳重九取得，徒以維希公司與慧訊公司均為吳重九所實際經 營之事業為由，遽謂本件採購案之款項雖分別匯入上開公司 之金融帳戶內，但於扣除成本等相關費用後，仍屬吳重九所 獲得之不法利益云云（見原判決第42頁第1至3行、第50頁第 23至24行及第60頁第9至13行），顯係混淆法律上不同之人 格主體而未加以區分，其論斷自屬可議。究竟上訴人等共同 違法圖利之對象，係自然人吳重九？抑法人維希公司與慧訊 公司？或兼而有之？設若上述不法利益經流轉而最終歸屬由 吳重九取得，則上訴人等之行為態樣，係直接圖利抑間接圖 利？又苟上述不法利益即犯罪所得係由維希公司與慧訊公司 取得，由於上開公司均非犯罪行為人，則上開公司係因上訴 人等之違法行為而無償或以不相當之對價取得？抑吳重九為 維希公司與訊慧公司實行違法行為，該兩家公司因而取得？
以上重要疑點攸關上訴人等本件共同違法圖利犯行具體情節 與態樣，以及犯罪所得歸屬、應否諭知沒收暨其原因事實之 確認，復涉及維希公司與慧訊公司以第三人身分參與沒收程 序之保障（詳下列項次㈢所述），自有調查釐清之必要。乃 原審對於上述重要疑點均未予詳查究明，並於判決理由內剖 析論敘明白，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據 而未予調查及判決理由不備之違法。
㈡、按貪污治罪條例第12條第1項規定「犯第4條至第6條之罪，情 節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元 以下者，減輕其刑」；又同條例第6條第1項第4款及第5款違 法圖利罪所指自己或他人因而獲得者，以「不法利益」為限 ，則公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為 其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在圖利之範圍內 ，故不法利益之計算，乃利益總額於扣除成本、稅捐及其他 費用後之會計餘額，此為本院統一之見解（即採會計利潤說 ，而不採利益總額說或超額利潤說）。原判決於裁量科刑輕 重及犯罪所得不予宣告沒收時，說明審酌略以：上訴人等係 為即時監控並抑制新北市環保局八里垃圾掩埋場之尖峰用電 量，以節約並促進能源管理效率之目的，而推動本件用電改 善採購案，立意良善，其等雖以非法手段為之，然吳重九以 未悖離市場利潤行情之代價，所專為該採購案規劃之用電優 化管理軟硬體系統，已依約履行施作完畢，而產生使八里垃 圾掩埋場節約用電之效果，且最終所圖並使吳重九因此獲得 之不法利益尚微等情狀（見原判決第61頁第26至29行及第63 頁第29行至第64頁第6行），似認為上訴人等本件共同違法 圖利犯行之情節尚屬輕微。復次，原判決認定上訴人等在本 件用電改善採購案中，共同圖謀吳重九所獲得之不法利益分 別為2萬7,900元及2萬9,547元，係以承攬施作之維希公司與 慧訊公司所獲得之全部報酬即利益總額分別為9萬3,000元及 9萬8,490元，經以業界合理利潤約30％推算，亦即計扣成本 等相關費用後，使吳重九分別獲得不法（正）利益2萬7,900 元及2萬9,547元（計算式：﹙93,000×130％﹚–93,000＝27,900 ；﹙98,490×130％﹚–98,490＝29,547）。然而，卷查維希公司 與慧訊公司承攬施作本件採購案完工後，所開立交與新北市 環保局核銷之統一發票2紙，其「總計」欄分別所記載之9萬 3,000元及9萬8,490元，其內含營業稅額分別為4,429元及4, 690元，其餘則為銷售額各8萬8,571元及9萬3,800元（見廉 政署調查卷㈠第81、101頁）。上揭卷證資料如果無誤，原判 決認定上訴人等共同違法圖利犯行而使吳重九所獲得之不法 利益合計5萬7,447元（27,900＋29,547＝57,447），顯係將上
述營業稅額共9,119元（4,429＋4,690＝9,119）計入，而與違 法圖利罪所指之不法利益，應採前述會計利潤說所主張應扣 除稅捐之計算方式有間，其適用法則自屬不當。上訴人等本 件被訴共同違法圖利犯行如若成罪，且倘其等犯罪情節亦屬 輕微，則其等圖謀吳重九或維希公司與慧訊公司因此所獲得 之不法（或不正）利益金額，究係在5萬元以下？抑逾5萬元 ？此與上訴人等有無貪污治罪條例第12條第1項減刑規定之 適用攸關，猶有加以調查釐析之必要。惟原審對於上揭重要 疑點未予詳查釐清，亦未於判決理由內加以論敘說明，依上 揭說明，同有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、按檢察官提起公訴時認應沒收第三人財產者，應於起訴書記 載該意旨，或於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或 書面向法院聲請；又法院對於參與沒收程序之聲請，除認為 不合法或無理由，而應以裁定駁回者外，若認為有理由者， 應為准許之裁定；經裁定准許第三人參與沒收程序者，苟審 認參與人之財產應沒收，則應於其判決主文內對參與人諭知 沒收該財產之判決，認不應沒收者，則應諭知不予沒收之判 決，刑事訴訟法第455條之13第2項、第3項、第455條之16第 1項、第2項及第455條之26第1項亦分別規定甚明。揆諸本件 公訴意旨主張略以：上訴人等共同基於對主管監督事務圖維 希公司與慧訊公司獲取私人不法利益之犯意，所為違法圖利 之行為，致吳重九實際經營之維希公司與慧訊公司，分別獲 得2萬7,900元及2萬9,547元之不法利益，並請求依刑法第38 條之1第2項及第3項之規定，將維希公司與慧訊公司上開未 扣案犯罪所得予以沒收暨追徵等旨（見起訴書第2頁第18至2 0行、第7頁第18至20行及第48頁第7至10行），顯已就第三 人即維希公司及慧訊公司應參與上訴人等本案主體訴訟之沒 收程序提出聲請。若然，原審就檢察官關於命維希公司與慧 訊公司參與沒收程序之聲請，即應予審究並為駁回或准許之 裁定，或於判決理由內說明其判斷意旨；若為准許維希公司 與慧訊公司參與沒收程序之裁定者，並應審認該等公司之財 產應否沒收，且於原判決主文內分別諭知該等公司之財產應 予沒收或不予沒收之意旨，始稱適法。乃原審對於檢察官業 於起訴書所載明之上揭聲請意旨，未為准駁之裁定，亦未於 判決內說明何以無庸命其等參與沒收程序之理由，於法已屬 不合。再者，原審未裁定命維希公司與慧訊公司參與本件沒 收程序，俾賦予其等程序主體地位，以保障其等參與程序之 權利與尋求救濟之機會，卻就起訴書所載聲請意旨請求對其 等財產宣告沒收暨追徵一節，逕於判決理由內為否定之論斷 說明略以：新北市環保局所匯入維希公司與慧訊公司金融帳
戶內之採購案款，實係由吳重九獲得等旨，而未在其判決主 文內明白諭知維希公司與慧訊公司之財產不予沒收之意旨， 依上揭規定與說明，亦難謂合法。
三、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，而原判決前揭違誤，影響於上訴人等被訴犯罪事實 具體情節與態樣、有無減刑事由及沒收原因事實之認定，本 院無從為其適用法則當否之審斷並據以自行判決，且為保障 維希公司與慧訊公司參與沒收程序之訴訟權益及審級利益， 應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 2 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 鄧振球
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 3 月 3 日
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