臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度侵上訴字第24號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 CHERRET LEAKEY NDIWA（中文名：查力基）
選任辯護人 林志揚法律扶助律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院109
年度侵訴字第28號，中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2127號、109年度偵字第
3737號），提起上訴，及移送併案審理（同署110年度偵字第421
1號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
CHERRET LEAKEY NDIWA犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事 實
一、Cherret Leakey Ndiwa（肯亞籍，中文名：查力基）於民國 109年2月28日晚間起，與其女友Alvarez Sanchez Carolina （下稱Carolina，目前已分手）及AV000-A109062（下稱甲 女 ），在其居住之屏東縣萬巒鄉成德村信敏路旁產業道路 上一處工寮內（有大、小工寮，此處指大工寮），一同飲酒 吃飯。約於同日24時許，因Carolina酒醉嘔吐，甲女遂在大 工寮房間內陪伴Carolina。期間，甲女曾與Cherret Leakey Ndiwa至大工寮廚房聊天後，再返回Carolina睡覺之房間。 同年2月29日凌晨1時30分許，Cherret Leakey Ndiwa進入Ca rolina睡覺之房間後，明知甲女已表示不願與其發生性關係 ，竟仍基於強制性交之犯意，強拉甲女至大工寮內之客廳， 並將甲女強壓在地板上，脫掉甲女的外褲及內褲，並將其陰 莖插入甲女之陰道內抽動，而以此強暴方式，對甲女 為強 制性交行為。嗣甲女於Cherret Leakey Ndiwa抽動2次後， 趁機掙脫Cherret Leakey Ndiwa，並返回Carolina睡覺之房 間，鎖上房門。同日中午，甲女 與Carolina返回Carolina 高雄住處後，甲女友人黃玉萍於同日下午駕車搭載甲女 返 回學校宿舍途中，因甲女表示遭Cherret Leakey Ndiwa侵犯 ，黃玉萍遂陪同甲女 報警處理，而查悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局左營分局轉由屏東縣政府警 察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠證人Vargas Farias Victoria（下稱Victoria）於警詢之陳 述；甲女女於警詢、偵查中之陳述、證述部分： ①甲女、證人Victoria於警詢中之陳述部分： 甲女、證人Victoria於警詢中之陳述，本院均未援引作為認 定被告Cherret Leakey Ndiwa有罪之依據，故不贅述此部分 證據能力之有無。
②甲女女於偵查中之證述部分：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、 證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注 意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵 法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前 揭法條之立法意旨。查甲女 於檢察官偵查中以證人身分具 結所為之陳述，並無證據足資證明檢察官訊問時有施以強暴 、脅迫、利誘或疲勞訊問等情事，且被告及其辯護人亦未釋 明甲女 於偵查經具結之證述，有何顯不可信之事由存在， 依上開說明，應認有證據能力。
㈡證人Carolina、Victoria、黃玉萍於偵查及原審審理中之證 述部分：
①證人陳述之證言，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之 經過，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具 有補強證據之適格。但依其陳述內容，苟係以之供為證明被 害人之情緒反應與心理狀態，或用以證明被害人之認知，或 以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身 非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據，以 之推論被害人陳述當時之情緒、心理或認知，或是供為證明 對被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被 害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適 格之補強證據。
②因此，證人Carolina、Victoria、黃玉萍於偵查及原審審理 中之證述，其中關於轉述其聽聞自甲女陳述被害之經過，應 均無證據能力。上開陳述以外之部分及關於證述甲女之情緒 反應、心理狀態、認知、曾說出之話語部分，上開證人之證 述本身並非用來證明其轉述或聽聞之性侵內容是否真實，而 係基於本身親自目睹、聽聞之情況，證明本身實際經歷之情
形；甲女陳述當時之情緒、心理、認知、曾表示之話語，且 其中上開證人於偵查中經具結之證述，被告及其辯護人亦未 釋明有何顯不可信之事由存在，應均有證述能力。 ㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之其他各項證據資料，因被告、辯護人及檢察官均同 意有證據能力（詳本院卷四第30頁、第31頁），本院審酌各 該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性 ，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有 受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書 面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各 該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而 有證據能力。
二、訊據被告否認有何強制性交犯行。先於警詢辯稱；當時我女 友Carolina已經喝醉不舒服，我跟甲女攙扶我女友到我平時 住的工寮（下稱小工寮）旁邊的一間大房子裡（下稱大工寮 ）的房間，後來我女友吐了，我跟甲女一起清理嘔吐物，因 為大工寮房間沒冷氣，我回小工寮拿冷氣過來。後來我跟甲 女 在大工寮廚房聊天，越聊越有感覺，甲女把我當成她的 男友，靠我越來越近，甲女先抓我的雙手，再正面坐上我的 大腿，開始親吻我，彼此纏綿，我們互相觸摸對方生殖器。 因為坐在椅子上不方便，我跟甲女回到我住的小工寮內，我 把甲女抱在床上，並拿出保險套套在我生殖器上，然後我將 生殖器插入甲女 之生殖器內，做到一半，我跟甲女突然清 醒停止性行為，並在小工寮冷靜坐下來聊了一下。2人一起 回到我女友睡的大工寮後，我才將保險套拿下來，放在女友 睡的房間的書櫃上。約凌晨2時，甲女要我分享我的無線網 路給她，滑手機我們感覺累了，我就回工寮拿枕頭跟棉被， 睡在大工寮客廳地板上，甲女就到我女友的房間。後來因為
我手機快沒電，就走進房間跟甲女要回我的充電器，甲女說 她的手機也快沒電，要我跟她一起回小工寮拿她包包裡的充 電器，我們在小工寮內玩電腦音樂後，回到大工寮，甲女仍 顯現興致高昂，說想跟男人發生性行為，在我剛剛睡的地毯 上，我們又纏綿了一下，因為我們已清醒了，所以只有纏綿 ，沒有做愛，差不多纏綿了40分鐘左右等語（警卷第6頁至 第8頁）。再於偵查中辯稱：Carolina吐完後，馬上就睡了 。我提議去我小工寮的房間，我們2人就躺在床上，後來就 彼此親吻及撫摸，我已經戴好保險套，我幫忙被害人脫衣服 及短褲，甲女雙腳打開幫助我進入她的身體，我們就發生性 關係，經過1、2分鐘，突然我想到我有女友，不能對甲女這 樣，我就停止。我們把衣服穿上，我把甲女帶到大工寮女友 的房間，我們兩個都睡不著，就滑手機、聊天。因為在小工 寮突然停止，保險套沒有拿起來，想先將甲女送到我女友房 間睡覺，再來處理保險套。小工寮那邊沒有垃圾桶，所以把 保險套放在女友房間之書架上。當晚是兩人彼此同意的，甲 女在我進到她身體2次後，甲女有說NO，我就立刻停止，我 們就清醒了，就談話說我有女友，不可以這樣子，我應該先 跟女友分手，單身後再做這種事情等語（偵2127卷第205頁 、第207頁、第209頁、第211頁）。復於原審審理中辯稱： 當天我才是說不要發生性關係的人，甲女沒有說不要發生性 關係。沒有拉甲女到大工寮客廳，沒有把甲女強壓在地板上 。我把陰莖放到甲女生殖器，不到一分鐘抽插2 次，我頭腦 就清醒了，我在這間房子，女友在另一間房子，因為很尷尬 ，所以我就叫甲女離開。凌晨4時，我跟甲女 都喜歡運動， 甲女開始講肉搏拳擊之事，我們玩這遊戲時，因為很靠近， 又引發了這樣的情緒，我們又開始親吻，那時甲女性行為的 興致都很高昂，甲女 一直想要有性行為，我們冷靜了一下 ，又開始在大工寮客廳的地毯玩肉搏遊戲，甲女成功把我壓 制在地上，我用腿把甲女摔倒在地，甲女皮帶鬆掉，我抓住 甲女皮帶，把甲女的手綁在甲女身後，後來我就建議甲女去 睡覺，我睡在大工寮客廳地毯，這次沒發生性行為等語（原 審卷一第63頁、第64頁、第65頁）。另於本院審理中辯稱： 甲女意圖讓我跟女友Carolina分手，故計畫了這整件事等語 。經查：
㈠被告於109年2月28日晚間起，與其女友Carolina及甲女，在 其居住之屏東縣萬巒鄉成德村信敏路旁產業道路上一處工寮 （即大工寮）內，一同飲酒吃飯。約於同日24時許，因Caro lina酒醉嘔吐，甲女遂在大工寮房間內陪伴Carolina。期間 ，甲女曾與Cherret Leakey Ndiwa至大工寮廚房聊天之事實
，業據被告於偵查中自承在卷（詳偵2127卷第205頁、第207 頁），核與證人甲女、Carolina於原審審理中證述之情節相 符（詳原審卷一第183頁至186頁、第208頁至第211頁）。是 此部分之事實，應堪認定。另案發後，甲女向警方提出案發 時所穿著之胸罩1件，經警方扣案；且警方經被告同意後， 於109年3月1日19時13分許，至大、小工寮實施搜索，當場 於大工寮房間（即案發時，Carolina睡覺之房間）內之書櫃 上，扣得使用過之保險套1個。又上開胸罩及保險套經送驗 後，其中胸罩之左罩杯與右罩杯內層處（相對乳頭位置）， 檢出同一男性體染色體DNA-STR主要型別，與被告DNA-STR型 別相符；其中保險套外層（以採樣時之原始狀態認定）檢出 一女性體染色體DNA-STR型別，與甲女DNA-STR型別相符；其 中保險套內層（以採樣時之原始狀態認定）檢出一男性Y 染 色體DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或 與其具同父系血緣關係之人等情，有自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品及 現場相片、內政部警政署刑事警察局109 年5 月26日刑生字 第1090041646號鑑定書可參（詳警卷第35頁以下、第45頁以 下、第73頁、第91頁、第92頁；偵2127卷第291頁以下）。 堪認案發時，被告之身體部位應曾碰觸甲女 胸部左、右乳 頭；且被告曾將保險套套上生殖器後，再插入甲女 陰道內 。故甲女使用之胸罩內層處（相對乳頭位置）；保險套內、 外層，分別檢出被告、甲女之DNA-STR型別。 ㈡被告雖辯稱本件係與甲女合意為性交行為。惟關於本案發生 之經過，業據證人甲女①於偵查中證稱：Carolina睡著了， 我抱著Carolina，當時被告也在大工寮房間，我問被告是否 要陪Carolina一起睡覺，被告說他要在外面。後來被告進入 房間，問我在幹嘛，我說我在發簡訊，被告就約我去大工寮 廚房聊天，我跟被告面對面坐在廚房的椅子上，我講我男友 之事，被告把椅子拉近靠近我，並用腳推我的腿。被告越靠 越近想親我，但我把頭撇過去，我質問你的女友也在這邊， Carolina很愛你，為何要這樣，我一直哭，被告還是繼續碰 我並親我，我很震驚，被告就把我抓起來，摔在屋子角落， 我很害怕。我馬上進去房間要喊Carolina，Carolina眼睛有 張開一下，又繼續睡。被告關了房間的燈，我以為被告出去 抽菸，我開手機的燈，才看到被告也在房間裡，他用手機寫 「DO YOU TO FUCK」，我回答不要，叫他離開，他出去但又 進來，我叫他走開，他說要跟我聊天，我拒絕，他一直拉我 的手，他用力拉我出房間，我說不要，我要睡覺。被告一直 要拉我的手去摸他下體，但我都掙脫，他又抓住我的手，拉
我至客廳被告準備的地毯上，被告很用力從我背後把我壓下 去，並從背後抓我的手，我說不要，想掙脫但沒辦法，被告 一直抓著我的雙手，試圖將我翻到正面，我就試圖掙脫。被 告拉住我的右手，所以現在我右手有一些紅腫，我爬起來想 站起來，被告又抓我壓在地上，我起來趕快跑到Carolina房 間內關門，被告就跑出去，從屋外敲窗戶想進去房間。因房 間無插座，被告從旁邊房間把電風扇插頭拔掉，房間越來越 熱，所以我開門，被告說要拿的充電器，因我背包放在被告 之小工寮房間內，我即跑去被告小工寮房間拿我的背包，被 告跟著我進房間，被告看到我要出來就關門用力脫我的褲子 ，被告說他只是要聊天，之後我趁機逃出被告房間，躲到Ca rolina房間內關門，因太累我又睡著。在地毯上時，被告有 脫我的褲子，我是躺著的，被告將我壓住，我無法起來，被 告用力脫我的褲子，我沒見到被告如何脫褲子，被告有將生 殖器放進我的身體裡，我不知道他有無戴保險套，我有用力 想攻擊他，他還是壓住我。我感覺比較有力氣的時候，用左 手撐住地板，想坐起來，用右手將被告撥開，我先起來就趕 快把褲子穿起來，再跑進房間內。早上，我跟Carolina說昨 天（應係同日凌晨）發生的事情，但我沒把被告性侵我的事 情，跟Carolina講等語（詳偵2127卷第163頁、第165頁、第 167頁）。②於原審審理中證述：Carolina因嘔吐所以去睡覺 ，我也到房間陪Carolina。因被告說要聊一下我跟前男友的 問題，所以才會到廚房，在廚房聊天時，本來有適當距離， 但不知為什麼被告會逐漸接近我，被告膝蓋有碰到我膝蓋， 所以我就告訴被告我喜歡女生。我拒絕被告後就回Carolina 房間，但是沒有關門，有嘗試叫Carolina起來，但Carolina 沒有起來，我用手推Carolina的方式叫她，Carolina有睜開 眼，又繼續睡了。被告抓住我兩手手腕跟手臂，我當時兩手 都受制，被告都沒有鬆開我雙手，中間我有嘗試爬起來，又 被壓下去。至高雄榮民總醫院驗傷，受有右肩膀壓傷、右胸 部紅腫、右前臂抓傷、右膝受傷，是被告把我壓在客廳地板 過程中，所造成之傷害，我沒有跟被告玩遊戲或打情罵俏。 被告用一隻手抓住我的手，一隻手拉下我褲子，而且會換手 ，當晚我穿短褲，有繫皮帶，但我要跟Carolina睡覺時，就 把皮帶拿下來，放在房間，性侵害當時沒有繫皮帶，被侵害 結束後，回到Carolina房間，把門關起來，把皮帶繫起來。 Carolina嘔吐之後，我有請被告開手機分享網路，當時房間 沒有網路，被告傳給我充電器的訊息，也是回到高雄才看到 。2月28日21時39分許，Carolina尚未喝醉時，我有拿被告 之手機，輸入自己的名字。我被性侵時可以看到被告的臉，
因為當時我本來有反抗，所以後來轉成正面；掙扎過程中轉 成正面，後來很累，放棄抵抗，轉回到正面，感覺被侵入。 一開始是使用Carolina的網路分享，Carolina嘔吐後，被告 清理Carolina嘔吐物時，我有請被告分享網路給我。被告沒 有脫掉我的上衣跟胸罩，被告隔著衣服接觸到我胸部等語（ 詳原審卷一第185頁、第186頁、第187頁、第188頁、第189 頁、第192頁、第193頁、第194頁、第195頁、第198頁、第1 99頁、第201頁）。本院審酌：
①被告對甲女為性交行為後，關於甲女之移動場所部分，甲女 雖於偵查中始證述曾前往被告居住之小工寮房間，拿取背包 ，之後再返回Carolina於大工寮睡覺之房間內睡覺。惟觀之 被告前開辯稱，被告亦坦承與甲女 為性交行為後，甲女 曾 前往其居住之小工寮房間內，拿取背包內之充電器，甲女 最終返回Carolina睡覺之房間內睡覺之事實。尚難因甲女 於偵查中始證述此段過程，即認甲女前後所述不一致。又關 於被告對甲女為性交行為之前，雙方在大工寮廚房時，被告 腳部有無碰觸甲女部分，甲女雖先於偵查中證稱：用腳推我 的腿等語；嗣於原審審理中證稱：被告膝蓋有碰到我膝蓋等 語。惟因膝蓋係屬腿部或腳部之一部分，甲女於原審審理中 確認腳部或腿部之碰觸部位後，證稱被告係以膝蓋碰觸其膝 蓋，亦難認有不一致之情形。另甲女雖於偵查中先後證述： 被告很用力從我背後把我壓下去，並從背後抓我的手；我是 躺著的，被告將我壓住等語。但綜合甲女 前開於偵查及原 審審理中證述之意旨，被告一開始係自甲女背後將甲女 壓 在大工寮客廳地毯上，並自背後抓住甲女手部，甲女於掙扎 過程中，後來因感覺疲累，放棄抵抗，轉回到正面，被告以 生殖器插入甲女生殖器。亦即在此過程中，甲女曾呈現趴著 、躺者狀態，並非一直呈現趴著狀態，故甲女於偵查中先後 證述此狀態，不能認有矛盾之處。至於甲女雖於原審審理中 始證稱被告曾碰觸甲女胸部。但被告之身體部位應曾碰觸甲 女胸部左右乳頭部位之事實，有前開內政部警政署刑事警察 局鑑定書可參，並經本院認定如前。不能因甲女於原審審理 中始證述此部分之事實，即認該證述存有瑕疵。再者，甲女 於偵查中證稱：早上，我跟Carolina說昨天（應係同日凌晨 ）發生的事情，但我沒把被告性侵我的事情，跟Carolina講 等語。經對照證人即被告前女友Carolina於偵查中證述：甲 女說我睡著時，他們在廚房聊天，他們聊到一半，被告試著 想親甲女 等語（詳偵2127卷第191頁）。可知甲女於偵查中 證述跟Carolina說昨天（應係同日凌晨）發生的事情，應係 指被告試著想親甲女之事實，並非性交行為之事實。甲女
關於此部分之證述，核與事實相符，並無前後所述不一致之 情事。
②由於甲女於原審審理中證稱：沒有去過屏東等語（詳原審卷 一第184頁）。且被告於警詢中自承：因女友Carolina知道 我住處，所以她先坐火車至潮州火車站，我騎機車搭載甲女 先前往我的住處，再到潮州火車站搭載Carolina回我住處 等語（詳警卷第5頁）。證人Carolina亦於偵查中證稱：因 甲女 不知道怎麼坐火車，所以甲女先跟被告一起騎機車到 屏東，我自己坐火車到潮州，被告再來載我等語（詳偵2127 卷第189頁）。因此，本案發生時，甲女應係初次前往被告 之屏東大、小工寮住處，因不知如何前往，故由被告騎乘機 車搭載抵達。又於Carolina嘔吐之前，係由Carolina將網路 分享予甲女 使用；Carolina嘔吐之後，經由甲女之要求， 係由被告將網路分享予甲女使用之事實，業據甲女證述如前 。其中被告將網路分享予甲女使用部分，被告前開所述核與 甲女證述相符。堪認Carolina嘔吐之後，或因Carolina睡覺 之大工寮房間內，無法使用網路，或其他原因，致甲女無法 使用行動電話上網，故向被告要求網路分享。另參以證人Ca rolina於原審審理中證稱：我睡醒後，看到甲女在隔壁滑手 機，（甲女）看到我第一眼，問我可不可以分享WIFI等語（ 詳原審卷一第205頁）。可知Carolina嘔吐之後，被告雖曾 將網路分享予甲女使用，但或因大工寮房間內，無法使用網 路，或因被告關閉網路分享等其他原因，致甲女無法使用行 動電話上網，故於Carolina酒醉睡醒後，即向Carolina要求 網路分享。甲女前開證述：當時房間沒有網路，被告傳給我 充電器的訊息，也是回到高雄才看到等語，應可採信。 ③本案發生時，甲女係初次前往被告之屏東大、小工寮住處；C arolina嘔吐之後，被告雖曾將網路分享予甲女使用，但之 後甲女無法使用行動電話上網，故於Carolina酒醉睡醒後， 即向Carolina要求網路分享之事實，業經本院認定如前。又 觀之被告居住之大、小工寮地理位置及外觀環境相片（詳警 卷第75頁至第79頁）。該大、小工寮係位於產業道路旁，並 無門牌號碼，周圍雜草叢生，近鄰並無其他住家，位置相當 偏僻。因此，如甲女確實遭被告為強制性交行為，甲女身處 偏僻之不熟悉環境，又無法以行動電話透過網路對外聯絡之 下，其未及時對外聯絡或外出求救，並非悖於常情。況證人 即甲女友人Victoria於原審審理中證稱：（108年）2月29日 上午9時45分，甲女有打臉書電話給我，但我沒接到；上午1 1時45分，我有打臉書電話給甲女 ，甲女沒有接到；中午12 時22分，我又打了電話，甲女還是沒接到；下午2時41分，
甲女傳簡訊跟我說發生事情了等語（詳原審卷一第395頁） ，並有通訊軟體對話紀錄可參（詳原審卷一第441頁以下） 。堪認甲女於Carolina酒醉睡醒後，即透過Carolina網路分 享，欲與證人Victoria聯絡，但未取得聯絡，嗣後才傳送簡 訊予證人Victoria，告知發生事情。由此可見甲女於案發後 確實向外聯絡，尚難因甲女於案發後，未及時對外聯絡或外 出求救，即認甲女之行為與一般遭受性侵害之人之處置行為 有異，並為被告有利之認定。至於109年2月28日21時39分許 ，Carolina尚未喝醉時，甲女曾持被告手機，在該手機按下 邀請自己加入好友之按鍵之事實，固經甲女證述如前，核與 證人Carolina於原審審理中之證述相符（詳原審卷一第207 頁）。且甲女手機於109年2月28日21時39分許，出現被告邀 請甲女加入好友之訊息後，被告於109年2月29日凌晨2時34 分許，曾陸續傳送：「Good night」、「I need a charger （指充電器） please」、「Open up」等訊息予甲女 之事 實，復有通訊軟體對話紀錄可參（詳原審卷一第139頁）。 惟觀之該通訊軟體對話紀錄，僅可證明甲女應係於109年2月 28日21時39分許，接受邀請加入被告之好友，之後被告於10 9年2月29日凌晨2時34分許，再陸續傳送上開訊息予甲女。 尚不能證明甲女係於109年2月29日凌晨2時34分許，接受邀 請加入被告之好友，並進而證明甲女於109年2月29日凌晨2 時34分許，尚可透過網路分享，接受好友之加入邀請，應不 存在無法使用網路之情形。至於被告雖辯稱：其手機於109 年2月29日凌晨1時9分之使用數據流量，高於幾小時前2月28 日之數據使用流動7倍，當時甲女係可以使用網路等語。但 因Carolina嘔吐之後，被告曾將網路分享予甲女使用，業如 前述，被告上開所辯，充其量僅能證明在109年2月29日凌晨 1時9分之時段，甲女曾使用被告之網路分享，但不能證明在 109年2月29日凌晨2時34分之時段，甲女仍可使用被告之網 路分享。
④關於被告與甲女為性交行為後，被告停止性交行為之原因， 被告或辯稱：做到一半，我跟甲女突然清醒停止性行為等語 ；或辯稱：甲女在我進到她身體2次後，甲女有說NO，我就 立刻停止，我們就清醒了等語；或辯稱：我把陰莖放到甲女 生殖器，不到一分鐘抽插2 次，我頭腦就清醒了，我在這間 房子，女友在另一間房子，因為很尷尬，所以我就叫甲女 離開等語。被告前後所辯，已有不一致之情形。再者，如依 被告所辯，被告與甲女在大工寮廚房聊天期間，甲女主動從 正面坐上被告大腿，親吻被告，之後再彼此纏綿，互相觸摸 對方生殖器。嗣被告與甲女前往小工寮房間，躺在床上，彼
此親吻及撫摸，被告戴好保險套後，甲女雙腳打開，便於被 告以生殖器插入甲女生殖器內。則被告、甲女經由彼此親吻 、愛撫，決定發生性交行為，並做好性交行為之相關準備及 配合動作時，雙方顯然已不顧Carolina於大工寮房間睡覺之 因素，仍有意為性交行為，卻於被告以生殖器插入甲女 生 殖器內2次後之甚短時間，突因考慮Carolina之因素，雙方 清醒；或甲女說不：或被告清醒，而突然改變心意，停止性 交行為，實有悖於常情。況如雙方考慮Carolina之因素，突 然清醒而改變心意，停止性交行為。則雙方之後應避免再為 親密行為，防止傷害Carolina。惟觀之被告之辯詞，被告或 又因甲女興致高昂，想跟男人發生性行為；或又因與甲女 玩肉搏拳擊之事，引發了情緒，而再與甲女纏綿或親吻，亦 與常情不符。被告此部分之答辯，尚無法為其有利之認定。 被告將生殖器插入甲女生殖器內抽動2次後，隨即停止性交 行為，既非出於己意或甲女意思而停止，應係因甲女掙脫所 致。甲女須以掙脫方式停止性交行為，則其關於遭被告為強 制性交行為之證述，應可採信。
⑤依甲女前開證述，如甲女與被告於大工寮廚房聊天期間，遭 受被告侵害，在拒絕被告後，返回Carolina房間時，為防止 被告再為侵害，衡情理應關門，但甲女卻未關門，與常情似 有不符。惟甲女如係基於合意而與被告為性交行為，在與被 告為性交行為，返回Carolina所在之房間後，縱有鎖上房門 之必要，但在合意性交後，與被告並無敵意或防備心之下， 於被告敲門或以口頭方式，要求進入Carolina房間拿取所有 手機充電器時，甲女衡情應會開門讓被告進入房間，被告不 至於需透過傳送訊息之方式，要求甲女開門。惟被告卻於10 9年2月29日凌晨2時34分許，陸續傳送：「Good night」、 「I need a charger（指充電器） please」、「Open up」 等訊息予甲女之事實，業經本院認定如前。顯見被告應曾以 敲門或以口頭告知之方式，要求甲女開門，以便進入Caroli na所在房間拿取充電器，但甲女不予理會，故透過傳送訊息 ，要求甲女開門。甲女對於被告欲進入房間拿取充電器之要 求，未予回應或理會，足認其關於遭被告為強制性交行為之 證述，尚非無據。因此，雖然甲女自大工寮廚房返回Caroli na所在房間時，未一併將房門鎖上，但無法因此即為被告有 利之認定。
⑥案發後，甲女在友人黃玉萍之陪同下，於109年2月29日22時4 0分許，前往高雄榮民總醫院驗傷，經診斷受有右肩壓傷、 右胸紅腫、右手前臂抓傷、右膝挫傷等傷害之事實，業經甲 女 證述如前，並有該醫院109年2月29日受理疑似性侵害事
件驗傷診斷書可參（附於偵2127卷之彌封袋內）。由於被告 於警詢、偵查中，均未陳述與甲女為性交行為後，曾與甲女 玩肉搏拳擊遊戲，核與甲女前開於原審審理中證述：我沒 有跟被告玩遊戲等語相符。嗣被告於原審審理中始陳述曾與 甲女玩肉搏拳擊遊戲，已難採信。況甲女對於被告欲進入房 間拿取充電器之要求，尚且未予回應或理會，業如前述。甲 女 又豈會與被告從事肉搏拳擊遊戲。故本院認為案發後， 甲女 應未與被告從事肉搏拳擊遊戲，上開傷痕應非雙方從 事肉搏拳擊遊戲時所致；亦非於肉搏拳擊遊戲過程中，因甲 女皮帶鬆掉，被告以該皮帶自後綁住甲女雙手所致。由於案 發後，甲女 經診斷確實受有前述之傷害，而該傷痕位置， 並未悖離甲女 證述遭被告侵害之位置。且如被告係合意與 甲女為性交行為，衡情在性交過程中，甲女應不至於受有傷 害。故甲女證述上開傷痕係被告將其壓在客廳地板過程中， 所造成之傷害，應可採信。至於甲女之陰部及其四周、大腿 內側均未有何撕裂傷、抓傷、挫傷等傷勢之事實，固有前開 驗傷診斷書可參。惟被告將生殖器插入甲女生殖器內抽動2 次後，隨即因甲女掙脫，而停止對甲女為性交行為等情，業 經本院認定如前。則在被告將生殖器插入甲女生殖器內，僅 抽動2次之情形下，甲女陰部及其四周、大腿內側並未出現 撕裂傷、抓傷、挫傷等傷勢，尚非有違常情，不能因此即為 被告有利之認定。
⑦經本院囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄 長庚醫院）鑑定甲女案發後有無出現創傷後壓力症候群症狀 。經該醫院鑑定後，結果認為：綜合診斷會談、病史、檢查 及心理衡鑑結果，鑑定過程中，甲女意識清楚，思考流暢， 談論到相關案情時，有明顯情緒反應，甲女自述案發不久， 即出現不斷發生且不由自主、與事件相關的侵入性回憶，每 當想起、提起、或接觸到事件相關人事物，或暴露相關環境 時，有強烈心裡痛苦和身體反應，過度警覺和過度驚嚇反應 ，易惡夢或驚醒，並努力避免與事件相關的痛苦記憶或人事 物，且疑似無法憶起該事件某些時序環節，上述症狀自案發 不久後發生至鑑定當時（約兩年），達到持續超過一個月以 上，並造成顯著苦惱。依據美國精神醫學會之DSM-5診斷準 則，推論甲女於案發後應符合創傷後壓力症候群之診斷。值 得注意的是甲女至今仍困擾於創傷後壓力症候群相關症狀， 甚至曾有自殺意念，建議應視其狀況，以適宜的方式持續追 蹤和關懷其狀態，予以疾病治療或心理支持等情，有高雄長 庚醫院111年2月14日長庚院高字第1110200286號函及所附精 神鑑定報告書可參（詳本院卷二第449頁以下）。
⑧被告雖辯稱：甲女歷經與男友一次又一次分手之痛苦；案發 後，Carolina不相信甲女之陳述，讓甲女情緒低落；甲女 外婆在墨西哥確診新冠病毒，母親處於發燒狀態，家人生病 卻無法做任何事，使甲女感到無力，很難從創傷後壓力症候 群診斷之有無，反過來推論甲女到底是經歷哪一種創傷經歷 。甲女嗜酒和菸，案發後仍活躍於社交平台及派對，並至健 身房運動。鑑定時之翻譯是否因為偏袒甲女，添加自己之情 緒和主觀意識，有失報告之效度。從甲女父親欺騙母親之行 為到甲女與男友分手，甲女對異性存有偏見。創傷量表及貝 克憂鬱量表均採取自評，很難避免甲女為讓自己有創傷後壓 力症候群，而選擇指數較高之答案等語。惟創傷後壓力症候 群，係精神科醫師於診斷後所確認之精神疾病，其意指患者 在經驗創傷情感持續過長的時間，導致精神上之失調，而產 生再經驗創傷事件（即不斷回想痛苦記憶、情境再現、夢見 創傷事件，且引發過大情緒及生理反應）、逃避（即逃避與 創傷事件有關之活動、地點、思想、感覺）、情緒麻木（即 對事務失去興趣，對人產生疏離感、情緒反應侷限）、警覺 性增加（即睡眠困難、易被激怒、專注困難、過度警覺，驚 嚇反應激烈）等身心理之疾病表徵，且已持續長達超過1 個 月以上的時間，並排除其他身體、心理疾病之可能性後始可 判定，尚非僅憑患者之主訴內容即可出具確診結果。本件高 雄長庚醫院精神鑑定團隊，參照美國精神醫學會之DSM-5診 斷準則，綜合甲女個人生活、精神疾病史、案件陳述；鑑定 經過；心理衡鑑測驗（含晤談觀察與紀錄；魏氏成人智力測 驗、威斯康辛卡片分類測驗、貝克憂鬱量表、中文版大衛森 創傷評估表、事件衝擊量表、電腦化持續性注意力測驗之測 驗結果）；一般身體檢查及神經系統檢查、重要實驗室檢查 、腦波檢查；鑑定時之精神狀態檢查等項目，依其專業知識 及經驗，從事本件鑑定，其鑑定結論所為之說明、推論，並 無不合邏輯、推論錯誤；或出於主觀臆測而非依客觀科學知 識、證據判斷等情事，應可採信。再者，甲女於案發後2日 即109年3月2日起，即因本案性平事件，接受創傷與壓力輔 導10次之事實，有高雄科技大學學務處諮商輔導處晤談紀錄 可參（詳本院卷一第47頁）。而本次鑑定係針對本案而為鑑 定，鑑定過程應聚焦於判斷甲女有無因為本案產生創傷後壓 力症候群相關症狀，與甲女是否因家人生病、朋友不信任或 與男友分手所產生之心理狀態，應可明確區分。另本件鑑定 之貝克憂鬱量表、中文版大衛森創傷評估表、事件衝擊量表 測驗結果，雖係基於甲女自評。但本件鑑定並非單以甲女之 陳述或自評作為依據，而是綜合前述情形而為判斷。且甲女
於鑑定時亦表示：只跟幾位熟悉的親友接觸等語（詳本院卷 二第453頁），並未完全排除與熟識親友之社交活動及聚會 。至於甲女有無嗜酒或嗜菸，有無再至健身場運動，與本案 鑑定甲女有無創傷後壓力症候群，並無必然關聯。因此，被 告以上開事由；及主觀上臆測翻譯人員是否因偏袒甲女，添 加自己之情緒和主觀意識：主觀上懷疑甲女對異性存有偏見 ，而認為上開鑑定意見不可採信，尚無法為其有利之認定。 因甲女案發後出現創傷後壓力症候群症狀之事實，有前開鑑 定報告可參，足以佐證甲女關於遭被告為強制性交行為之證 述，應可採信。
⑨其他事項之說明：
⑴證人Carolina於偵查及原審審理中證稱：我記得有吐一次， 是在房間吐的：我吐到我的手，趴在床上哭了一下就睡著了 ；睡著後沒有聽到有人開門或經過或求救聲音，不記得睡著 後有睜開眼睛看到什麼；喝醉到房間睡覺至隔天早上起床之 間，中間沒有醒來過等語（詳偵2127卷第189頁、第191頁； 原審卷一第206頁）。由於證人Carolina酒後嘔吐，已呈酒 醉之狀態。且睡著後直到早上起床之間，並未醒來，除未聽 聞被告、甲女進入房間之聲音，亦不記得睡著期間，是否曾 睜開眼睛。堪認證人Carolina酒醉後已呈昏睡，對外在環境