臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2630號
111年度上訴字第2631號
上 訴 人
即 被 告 楊尚坤
選任辯護人 蔡昆宏律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴緝字第12號、111年度訴字第336號中華民國111年9月20
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2
2589、23089、27608號；追加起訴案號：111年度偵字第2798號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑部分，均撤銷。
楊尚坤經原判決認定所犯如附表編號1、2「主文」欄所示之罪，各處如附表編號1、2「主文」欄所示之刑。
事實及理由
一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判 決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分， 視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者， 不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之。」而參諸刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由， 宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項 的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的， 且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法 院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪 事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷 基礎。查上訴人即被告楊尚坤(下稱被告)之上訴理由狀，主 要記載附表編號1之罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項 偵審自白減刑規定之適用，另附表編號2之罪量刑過重，違 反罪刑相當原則等語（本院2630號卷第77-85頁)，並未對原 判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收聲明不服，嗣於本院準 備程序亦表示：僅針對量刑上訴，對於量刑以外的犯罪事實 、沒收部分，沒有要上訴等語，有準備程序筆錄可參（本院 2630號卷第164頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑之 妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先 予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名 ㈠犯罪事實：楊尚坤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟為下列販賣行為：
⒈楊尚坤與趙光中（所涉共同販賣第二級毒品未遂犯犯行，經 本院以110年度上訴字第1883號判處有期徒刑2年8月，並經 最高法院以111年度台上字第2434號駁回上訴確定）共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)以營利 之犯意聯絡，由趙光中自民國109年7月22日下午4時許起， 以其所有小米廠牌手機，與配合警方查緝上手之藥腳即無購 毒真意之林柏宏聯繫，並相約見面交易毒品後，趙光中即交 由楊尚坤持甲基安非他命1包前往約定地點進行交易。嗣於 同日晚上9時50分許，雙方抵達臺中市○○區○○路0段0○0號「 世界之心」大樓1樓外，楊尚坤上前欲開啟由警員佯裝林柏 宏所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車車門時，為埋伏 之警方當場查獲，並在其身上扣得欲用以交易之第二級毒品 甲基安非他命1包（淨重1.6338公克、驗餘淨重1.6260公克 ）及手機2支（即供楊尚坤與趙光中聯絡用之粉紅色IPHONE 手機以及楊尚坤個人使用而與本案無關之黑色IPHONE手機各 1支）。嗣於同年7月29日下午6時30分許，警員持檢察官核 發之拘票，前往趙光中藏匿之臺中市○○區○○路0段000○0號（ 起訴書誤為000之0號）16樓外守候時，適趙光中○○游惠雯自 外進入上址，警方依事先調閱之監視錄影畫面研判趙光中在 其內，具有急迫性及必要性而實施逕行搜索（已於109年7月 30日向原審法院依法陳報後准予備查），當場拘獲趙光中， 並扣得其所有之甲基安非他命5包（其中4包總淨重4.0398公 克、驗餘總淨重4.0116公克)、吸食器2組、分裝袋1批、不 明液體2瓶、K盤1個及手機2支（三星廠牌IMEI1：000000000 000000、IMEI2：000000000000000號；小米廠牌IMEI1：000 00000000000；IMEI2：000000000000000號）。然楊尚坤與 趙光中共同販賣第二級毒品之犯行，因藥腳林柏宏係配合警 方誘捕上手，自始並無購毒真意，買賣意思表示無從合致， 且係於警員監控下所為之交易，因而販賣未遂。 ⒉楊尚坤另基於販賣第二級毒品犯意，自110年10月4日凌晨2時 51分起，以其所有IPHONE手機內裝之FACETIME通訊軟體與張 銘郁聯絡，向張銘郁傳訊稱：「有了，我○那的」等語，張 銘郁回稱：「嗯哼不要」等語，楊尚坤稱：「兄弟你那多少 」等語，張銘郁回稱：「我一萬多，你在哪」等語，楊尚坤 稱：「我等等要去健行拿我衣服，可以約那」等語。嗣楊尚 坤於同日上午10時52分至57分間，在其居住之臺中市○區○○
路000號11樓41室套房內，以新臺幣（下同）1萬3000元價格 ，販賣並交付重量2錢（約7公克）之甲基安非他命予張銘郁 ，張銘郁當場先支付1萬元購毒價金，尚賒欠楊尚坤購毒價 金3000元。楊尚坤於同日復以FACETIME通訊軟體向張銘郁催 討：「阿你怎麼只給我一萬」等語，張銘郁回稱：「等等匯 」，楊尚坤乃傳送其台北富邦銀行北新莊分行帳號：「000 」、「000000000000」予張銘郁供其匯款，並向張銘郁陳稱 ：「最近看要不要配合，幫我一下，我前陣子回台東，輸一 屁股」等語。張銘郁購得上開毒品後，因販毒案件，於翌（ 5）日晚間經警拘提，扣得甲基安非他命2包（驗前總淨重共 計1.3282克）等物（張銘郁所涉販賣第二級毒品犯行，業經 判處罪刑確定），乃循線查獲上情。
㈡所犯罪名：毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪（即犯罪事實⒈部分）；毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（即犯罪事實⒉部分）。三、關於刑之減輕事由之說明
㈠被告就犯罪事實⒈部分，已著手販賣第二級毒品罪之實行，僅 因其販賣對象林柏宏配合員警誘捕偵查而無買受毒品之真意 ，屬障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯刑 度減輕其刑。
㈡關於有無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明 毒品危害防制條例第17條第2 項所謂之「自白」，乃對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容 ，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、 種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣 毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於 其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已 自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購 、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就 販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用 （最高法院105年度台上字第899號、103年度台上字第3383 號刑事判決意旨參照）。
⒈被告就犯罪事實⒈販賣第二級毒品未遂部分，於109年7月23日 檢察官聲請羈押時之原審法院訊問，雖否認販賣犯行（聲羈 卷第20頁)，惟於同年月31日之警詢筆錄則供稱：「（問： 你當日下樓交易時為警查獲毒品安非他命為何人提供？）當 時是趙光中提供給我，因他行動不便，所以請我下樓跟確認 對方人數，並與對方交易。」「可能是我下樓交易時為警查 獲，消失太久沒回復，他才打來要確認我的狀況。」等語，
再於同日偵查時亦稱其上開警詢所述實在等語（偵22589號 卷第148、159頁)，已坦承其於109年7月22日晚上9時50分許 ，依趙光中指示，攜帶趙光中交付之扣案甲基安非他命至查 獲地點，是與對方「交易」，所述已可明確所販賣毒品之種 類、數量、交易時間、地點及毒品來源、共犯，對自己犯罪 事實全部為肯定供述，依上說明，自屬「自白」，不因當時 檢察官未訊問其是否認罪而有異，此何以本案起訴書亦將被 告之自白列為證據之理由，應屬明確。被告於偵查及審判時 均自白此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
⒉被告就犯罪事實⒉犯行，於警詢及偵查均辯稱係與張銘郁合資 購買毒品，否認有販賣之營利主觀犯意（偵2798號卷第23-3 5、147-149頁），難認就此部分販賣毒品事實有於偵查中自 白，雖其後於法院審理時自白，與毒品危害防制條例第17條 第2項規定須於偵查「及」歷次審判中均自白者，始得減輕 其刑之規定不符，無從依該規定減輕其刑。
㈢關於有無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明 按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵 查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂 「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供 出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據 ，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109 年度台上字第1893號刑事判決參照）。又毒品危害防制條例 第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法 目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而 言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另 案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇 能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其 供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。再所稱「毒 品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源 自何人之謂，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違 反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定 減免其刑，並非漫無限制（最高法院104年度台上字第620號 刑事判決參照）。經查：
⒈被告就犯罪事實⒈部分，於警詢供出其毒品來源，並因而查獲 共同正趙光中，有臺中市政府警察局第五分局110年2月17日 中市警五分偵字第1100006320號函暨所檢附楊尚坤供出毒品
上手查復資料（原審訴2301號卷一第199-225頁），已符合 毒品危害防制條例第17條第1項規定，考量被告於本案販賣 第二級毒品之危害程度，及本案具體犯罪情節，認不宜逕予 免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。 ⒉被告就犯罪事實⒉部分，雖供稱其毒品來源為綽號「阿倫」之 蘇祐德，且於本院主張其有於111年3、4月間，配合臺中市 政府警察局第六分局(下稱第六分局)郭沛侖偵查佐誘捕蘇祐 德，當場查獲毒品等語，因而認其此部分犯行亦有毒品危害 防制條例第17條第1項規定適用。然以：
⑴關於被告販賣予張郁銘之甲基安非他命來源，被告於111年1 月7日警詢供稱：110年9月份跟張銘郁一起住在臺中市○○○○ 路一帶的日租套房，當時我們合資跟一個暱稱「阿倫」男生 購買重量1兩的甲基安非他命，是阿倫直接將毒品拿到日租 套房，大約6萬元，我們2 人約定各出一半，但張銘郁當時 沒有錢，只有出1萬多元，所以剩下的錢都是我出的，毒品 也是由我保管；我與張銘郁手機内對話紀錄所稱「我○那的 」，是我騙張銘郁，因為他一直沒有付錢給我，加上他之前 曾經用過我○○那邊的安非他命毒品覺得品質不錯，所以我才 騙他，實際上這些都是阿倫那批毒品，110年10月4日不是販 賣甲基安非他命予張銘郁，那是他寄放在我這邊的合資向阿 倫購買的毒品等語（偵2798號卷第27-28、31頁)。於偵查中 供稱：我確實有給張銘郁甲基安非他命，毒品是我幫張銘郁 代墊，我於110年8月時跟張銘郁一起住在○○○○路日租套房， 一起合資購買甲基安非他命，請「阿倫」幫我處理1兩的甲 基安非他命，跟張銘郁一人一半，就是我跟張銘郁一人出兩 萬多，但張銘郁當下只有給我一萬多元現金，剩下我幫張銘 郁代墊現金給阿倫，毒品就放在我那邊；阿倫拿到○○○○路給 我跟張銘郁，阿倫把甲基安非他命放在桌上，張銘郁把現金 一萬多元付給阿倫等語（偵2798號卷第27-28、31頁)，意指 其係於110年8月或9月與張銘郁合資向綽號「阿倫」之人購 買1兩甲基安非他命，但當時張銘郁錢不夠，未取走全部之 甲基安非他命，其於110年10月4日交付之甲基安非他命，係 張銘郁寄放之其等合資向阿倫購買之毒品，且交易時張郁銘 與「阿倫」有見面。惟被告所供上情，核與證人張銘郁於警 詢、偵查證稱：110年10月4日凌晨我有問楊尚坤有沒有甲基 安非他命，後來於同日2時51分，楊尚坤傳訊「有了、我○那 的」，跟我說他拿到甲基安非他命了，後來我說不要，是指 我不要楊尚坤○那批，因為楊尚坤○○的那一批甲基安非他命 不好；110年10月4 日這次不是合資，也不是跟揚尚坤調貨 ，這次是我單純向楊尚坤買；（問：楊尚坤辯稱之前110年8
月在他在○○○○路套房内，跟上游「阿倫 」聯絡購買甲基安 非他命，阿倫送貨來時，你也在現場，有無此事？）沒有這 件事，楊尚坤的毒品上游是誰我不清楚，我也不知道楊尚坤 說的阿倫是誰，○○○○路套房我跟揚尚坤當時住在那邊，是住 同一層但是不同房間，楊尚坤的毒品上游我沒有跟他碰過面 ，我也沒有跟楊尚坤的毒品上游直接拿過毒品等語（偵2798 號卷第42、394頁)完全不符，亦與被告與張銘郁間FACETIME 通訊軟體對話內容顯示被告是向張銘郁表示其找到的甲基安 非他命係「我○那的」不符，且張銘郁事實上係認為所謂「○ 」之人提供之毒品品質不佳，與被告所述張銘郁之前曾用過 其○○那邊甲基安非他命覺得品質不錯等情完全相反，則被告 何需刻意隱暪其欲交付甲基安非他命之來源為「阿倫 」， 反而騙張銘郁其毒品來源係其稱呼為「○」之人？是綜析被 告上開供述、證人張銘郁證述及其間FACETIME通訊軟體對話 內容，本案被告販賣予張銘郁之甲基安非他命來源，是否為 其所稱之「阿倫」其人，甚為可疑。至辯護人雖援引被告於 另案111年3月3日警員詢問時，就警方詢問其110年10月初無 償提供甲基安非他命予謝耀鋒之毒品來源時，供稱其毒品來 源都是向蘇祐德（綽號：阿倫）購買等情（本院2630號卷第 251頁)，而主張被告本案110年10月4日販賣予張銘郁之毒品 ，其來源當亦為蘇祐德。惟被告之甲基安非他命來源尚有其 稱呼為「○」之人，業如前述，辯護人徒以本案案發後，被 告所製作之另案犯罪事實筆錄內容，推認蘇祐德為本案此部 分販賣行為之上手，仍乏其據，並無可採。且此部分經原審 函詢臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）及移送關臺中 市政府警察局第二分局，均函覆並未因被告供述而查獲綽號 「阿倫」或蘇佑德(應為蘇祐德之誤)販賣毒品，有臺中市政 府警察局第二分局111年7月15日中市警二分偵字第11100330 34號函及臺中地檢署111年7月19日中檢永秋111偵2798字第1 119078941號函在卷可稽（原審336號卷第205-207頁），自 無法依上開規定減輕其刑。
⑵被告有於111年3月8日，配合第六分局郭沛侖偵查佐，在其臺 中市○里區○○路000巷00號住處誘捕綽號「倫仔」或「阿倫」 之上手蘇祐德，因之查獲蘇祐德，並經警以蘇祐德涉嫌於11 0年11月16日及111年3月8日販賣甲基安非他命予被告為由， 以第六分局111年7月20日中市警六分偵字第1110087134號函 移送臺中地檢署偵辦等情，固有本院公務電話查詢紀錄表、 臺中市政府警察局第六分局刑事案卷報告書、調查筆錄等相 關資料傳真在卷可稽（本院2630號卷第175-215頁)。惟上開 刑事案件移送書移送犯罪事實，均係本案被告於110年10月4
日販賣第二級毒品予張銘郁行為之後，為犯罪事實⒉犯行後 之另一毒品交易事實，是被告所供出之毒品來源及查獲之犯 罪事實，與其本案被訴之上開犯行，明顯不具直接關聯，依 上開判決意旨，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用，此部分所辯亦無足採。
㈣關於有無刑法第59條規定適用之説明
刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且如別有法定減 輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度 台上字第6342號刑事判決意旨參照）。經查： ⒈犯罪事實⒈之販賣第二級毒品未遂部分：販賣第二級毒品法定 本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金」，被告此部分犯行分別依前述未遂犯規定 、偵審自白及供出毒品來源因而查獲等規定遞減輕其刑後， 最低處斷刑為有期徒刑10月，相較於被告販賣甲基安非他命 之危害性，並無情輕法重之情，是被告所涉販賣甲基安非他 命未遂犯行，並無適用刑法第59條酌減之餘地。 ⒉犯罪事實⒉販賣第二級毒品既遂部分：衡之被告此部分販賣對 象為1人、金額非鉅(13000元），因一時貪念，致罹法定刑 為無期徒刑或10年以上有期徒刑之重典，固屬非是，然本案 尚無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」、「中盤」之販毒者，相對於販賣毒品之所謂「大盤 」、「中盤」之販毒者而言，被告行為對社會治安及國民健 康之危害尚非巨大，倘處以最低法定刑有期徒刑10年，仍不 免過苛，猶嫌過重，被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般 人之同情，堪予憫恕，故就此部分犯行，依刑法第59條規定 酌減其刑。
四、上訴理由之論斷：
㈠被告就犯罪事實⒈之販賣第二級毒品未遂部分，應有毒品危害 防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用，原審判決
未詳予勾稽，誤認被告於偵查中否認與趙光中共同販賣甲基 安非他命，即有未當，被告執此上訴，為有理由。至被告主 張其就犯罪事實⒉之販賣第二級毒品既遂部分，應有毒品危 害防制條例第17條第1項規定適用，並無理由，雖如前述， 惟被告犯後於111年3月8日，配合第六分局郭沛侖偵查佐誘 捕上手蘇祐德，因之查獲蘇祐德販賣甲基安非他命犯嫌，足 認其犯後確有悔意，雖無從作為上開減刑依據，惟仍可作為 其犯後態度之量刑因子，原審未及審酌，尚有未洽。 原判決之宣告刑既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本 院將此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之 鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障 礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康 ，仍實施前揭販賣第二級毒品未遂、既遂犯行，足見其對於 法律禁止販賣毒品之規定，呈漠視及敵對之態度，法規範秩 序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資 回復。參以被告本案販賣毒品之數量、金額、次數、人數， 復衡諸犯罪事實⒈之交易對象為配合警方佯裝購毒者而未遂 ，且主要販賣者為同案被告趙光中，以及被告自陳其販賣毒 品係為獲取免費施用利益，犯後於偵查中僅坦承犯罪事實⒈ 犯行，於法院審理時，則就本案犯行均坦承不諱，另就犯罪 事實⒉部分，雖未符合供出毒品來源因而查獲上手要件，惟 積極配合警員查緝蘇祐德之犯後態度，並兼衡其自陳高中肄 業之智識程度，之前從事餐飲業，月入約3萬多元，已婚， 育有1子（約7歲)，還有1個胎兒，需撫養父母親之家庭生活 、經濟狀況（原審訴緝卷第330頁)等一切情狀，分別量處如 主文第2 項所示之刑。另參酌最高法院110年度台抗字第489 刑事裁定意旨，為減少不必要之重複裁判，避免違反一事不 再理原則情事之發生，本院不於本判決定其應執行刑，俟被 告所犯數罪均確定後，再由檢察官依法聲請法院裁定其應執 行刑，以保障被告權益及符合正當法律程序之要求，併予敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官洪佳業追加起訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 112 年 2 月 14 日
附表：
編號 犯罪事實 主 文 1 如犯罪事實⒈所示 楊尚坤共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年參月。 2 如犯罪事實⒉所示 楊尚坤販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。