臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度簡上字第77號
上 訴 人 李山樫
訴訟代理人 林芳榮律師
被上訴人 李朝宗
訴訟代理人 張蓁騏律師
複代理人 沈伯謙律師
吳書榮律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年8月
4日本院110年度朴簡字第256號第一審判決提起上訴，經本院於
民國112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人除援引原審之書狀及陳述外，並主張： ㈠、兩造均為坐落嘉義縣○○鄉○○○○段000地號土地（下稱系爭土地 ）之共有人之一，上訴人未經共有人同意，亦無分管契約， 於系爭土地上興建如附圖所示編號A部分面積35平方公尺之 鐵皮造平房及編號B部分面積89平方公尺之加強磚造樓房（ 下合稱系爭地上物），係屬無權占用，依民法第767條第1項 、第821條規定，請求拆除系爭地上物，並將上開土地返還 被上訴人及全體共有人。
㈡、並答辯聲明：1、上訴駁回。2、第一、二審訴訟費用由上訴 人負擔。
二、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張： ㈠、上訴人原有木石磚造雜木房屋係於民國32、34年間所建，當 時建築房屋無須申請，亦無須經共有人同意，故上訴人當年 所興建之房屋應係合法之建築。因當年所建房屋已歷77、79 年，老舊破損且漏水，才將原舊屋整修，並非重新建築，且 係在「視同分管之地」修建，無須其他共有人同意，應為合 法修繕。
㈡、被上訴人於93年6月3日因買賣而取得系爭土地所有權，當時 已知上訴人在系爭土地上有建物仍購買，即表示被上訴人自 願受上訴人已建屋之拘束（視同分管），且歷經18年被上訴 人均未表示意見，表示被上訴人已默認分管之事實。上訴人 係在所「分管」之地修建房屋，應不得拆除，故原審判決認 事用法有錯誤。
㈢、系爭土地之共有人有86人，其中有21人未辦理繼承登記，致 系爭土地上所有建物均無法申請建築，而均在視同分管土地 上興建。若按原審判決，則全村所有建物均為無權占有，而 必須拆除，被上訴人不得僅選擇性請求拆除上訴人之系爭地 上物，應向全村共有人提出拆屋還地，以示公平。況被上訴 人亦未經共有人同意，於系爭土地上違建房屋，且占用土地 面積161平方公尺比上訴人占用面積124平方公尺多，其應以 身作則，先拆除自己違建房屋，再訴請拆除他人房屋。 ㈣、並聲明：1、原審判決廢棄。2、被上訴人第一審之訴駁回。3 、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應將系爭土地上之系 爭地上物拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人及其他全體 共有人，惟上訴人不服提起上訴，上訴人於本院上訴聲明為 ：㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張系爭土地為兩造及訴外人所共有，系爭地上物 為上訴人所興建且占用系爭土地等事實，業據被上訴人提出 系爭土地之土地登記第一類謄本及現場照片等為證（見原審 卷第11頁至第31頁、第241頁至第245頁），且經原審調閱系 爭土地之地籍圖謄本並會同兩造及嘉義縣朴子地政事務所（ 下稱朴子地政事務所）現場勘驗無誤，有地籍圖謄本、勘驗 筆錄、朴子地政事務所111年2月17日朴地測字第1110001119 號函及附件之土地複丈成果圖各1份附於原審卷可憑（見原 審卷第185頁至第189頁、第193頁至第194頁、第197頁至第1 99頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正。惟上訴人尚以 上開情詞置辯，經查：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定 有明文。又民法第821條規定各共有人對於第三人，得就其 共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求， 僅得就共有人全體之利益為之。查，系爭土地係兩造與其他 訴外人共有，則被上訴人以上訴人所有之系爭地上物無權占 有系爭土地，訴請上訴人拆除系爭地上物，將土地返還被上 訴人及其他共有人全體，即無不合。
⑵復按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無 權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任 ，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，最高 法院72年度台上字第1552號著有判決可資參照。次按共有物 ，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日
修正前民法第820條第1項定有明文。所謂分管契約，係指共 有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約 而言。是分管契約即使成立於98年1月23日之前者，也應得 共有人全體同意，始得訂定。倘共有人間實際上劃定使用範 圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用 收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得 認有默示之分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依 表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言 ，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定 意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝 上字第762號判決先例要旨參照）。查，上訴人雖辯稱係基 於默示分管契約之合法權源占用系爭土地云云，然並未就依 系爭土地其他共有人之舉動或其他特別情事，足以間接推知 有成立默示分管契約效果意思之事實，舉證以實其說，是難 僅憑系爭地上物搭蓋在系爭土地之事實，即認上訴人與系爭 土地其他共有人就系爭土地如附圖所示編號A、B部分有默示 之分管契約存在，上訴人前開所辯，自無足採。 ⑶又參諸上開最高法院29年渝上字第762號判決先例要旨，因系 爭地上物占用系爭土地之原因為何，難僅憑其外觀而查知， 是縱系爭土地之共有人或買受人知悉該地上物之存在，未予 異議或仍購買其應有部分，亦僅為單純之沈默。本件難認上 訴人與其他共有人間就系爭土地成立默示分管契約一節，已 如前述；且被上訴人否認共有人間就系爭土地有分管契約存 在，而上訴人亦自承無法舉證證明與其他共有人間就系爭土 地有分管契約存在一事（見本院卷第74頁），自難認共有人 間就系爭土地有分管契約存在。準此，自亦無被上訴人默示 同意系爭土地之前「已存在」之分管契約之可能，上訴人前 開所辯，亦無足採。
⑷上訴人無法證明系爭地上物為有權占有，已如前述，被上訴 人提起本訴為原審判決主文所示之請求，自屬有理。至於被 上訴人是否向全村其他共有人提出拆屋還地訴訟，抑或被上 訴人是否先拆除自己違建房屋，再訴請拆除他人房屋等情， 均不影響被上訴人依法得為本件之請求，上訴人該部分之抗 辯，亦屬無理由，自不足採。
㈡、綜上所述，上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，系爭地 上物如附圖所示編號A鐵皮造平房及編號B加強磚造樓房，分 別占用系爭土地面積各35平方公尺及89平方公尺之事實，業 據本院認定如前。被上訴人依民法第767條第1項、第821條 規定，請求上訴人拆除前揭占用部分之地上物並返還土地予 被上訴人及全體共有人，洵屬有據，應予准許。原審判命上
訴人應將附圖所示編號A、B占用之部分拆除，並將土地返還 被上訴人及全體共有人，並依民事訴訟法第389條第1項第3 款規定，以本件為適用簡易訴訟程序而為上訴人敗訴之判決 ，故依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍 執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 民事第二庭審判長法 官 林中如
法 官 陳卿和
法 官 陳婉玉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日 書記官 方瀅晴