臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1052號
112年1月12日辯論終結
原 告 衛生福利部國民健康署
代 表 人 吳昭軍（署長）
訴訟代理人 廖素敏
林伊柔律師
王晨桓律師
上 二 人
複 代理 人 張凱婷律師
被 告 鄭伯堃即尚德牙醫診所
訴訟代理人 余信達律師
徐瑞晃律師
上列當事人間行政契約事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
被告應給付原告新臺幣515萬9,273元，及其中新臺幣429萬9,394元自民國109年10月17日起至清償日為止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔2分之1，餘由被告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
原告代表人原為王英偉，於訴訟進行中先後變更為賈淑麗、 吳昭軍，有衛生福利部民國110年1月20日衛部人字第110226 0111號函（本院卷1第597頁）、110年4月23日衛部人字第11 02260727號函及行政院110年4月22日院授人培字第11030012 26號令為證（本院卷2第31、33頁），並具狀聲明承受訴訟 ，應予准許。
二、事實概要：
㈠原告與被告於105年11月16日簽訂「衛生福利部國民健康署醫 事機構戒菸服務補助計畫契約書」（下稱系爭契約），約定 於被告依約提供特定對象戒菸服務後，得向原告申請戒菸治 療服務費、戒菸藥物費、戒菸衛教暨個案管理費等補助費用 。原告於107年6月接獲民眾陳情被告疑有系爭契約第9條所 列違規情事，經派員實地訪查、電話稽查後，認定被告於10 7年間就附表所示個案有如附表所示違反系爭契約第9條的情 形，於是依系爭契約第16條約定，以108年2月22日國健教字 第1080700187號函終止系爭契約（下稱108年2月22日函）。 被告不服，提出異議，經原告重行審核後，以108年4月8日
國健教字第1080700389號函維持原終止系爭契約的意思表示 （下稱108年4月8日函）。
㈡原告依其調查結果及系爭契約第9條約定，以108年6月20日國 健教字第1080700662號函通知被告應於文到30日內繳交懲罰 性違約金新臺幣（下同）1,786萬1,338元（下稱108年6月20 日函）。被告不服，提出異議。原告以108年8月20日國健教 字第1080700782號函知異議不成立，並通知被告應於108年7 月23日前繳交懲罰性違約金1,786萬1,338元（原告後來更正 為1,786萬3,838元），並自同年7月24日起每日計算1％逾期 費用計17萬8,613元（下稱108年8月20日函）。因被告仍未 繳納，於是原告提起本件訴訟，請求被告給付懲罰性違約金 1,786萬3,838元及逾期費用357萬2,768元（1,786萬3,838元 ×20％），共計2,143萬6,606元（1,786萬3,838元+357萬2,76 8元），以及自起訴書繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算的利息。
三、原告起訴主張及聲明：
㈠原告與被告簽訂系爭契約，目的在提高國人戒菸成功率，攸 關國民健康，具公益目的，且系爭契約以具公法性質的菸害 防制法為法規依據，系爭契約屬行政契約，原告提起一般給 付之訴，行政法院應有審判權限。
㈡被告於107年間有如附表所示違反系爭契約第9條的情形，原 告依系爭契約第9條及第10條約定向被告請求懲罰性違約金 及逾期費用，合法有據：
⒈被告未依原告醫事機構戒菸服務補助計畫作業須知(下稱戒菸 補助作業須知)規定，於提供戒菸服務後，逐次填載醫療院 所戒菸服務補助計畫個案紀錄表（下稱個案紀錄表），並由 個案逐次簽名，而是於個案第一次接受戒菸服務時，一次簽 署多項「個案簽名」欄位，未實際提供個案戒菸服務，即向 原告申請補助費用。此外，更有代領藥、領藥次數虛報、申 報藥品不實等情事，確有系爭契約第9條第1款第1目「醫事 人員未親自提供戒菸服務」、第2款第1目「診（人）次以少 報多或領藥量以少報多」、第2款第4目「未提供戒菸服務， 卻自創就醫或衛教紀錄，申報費用」及第2款第6目「其他以 不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報費用」的情 形。
⒉依103年4月第6次修訂的戒菸補助作業須知參、一、㈣⒊及107 年5月第7次修訂的戒菸補助作業須知肆、二、㈢等規定可知 ，關於醫事機構戒菸服務補助計畫的執行品質，原告得進行 檢核與稽查。原告接獲民眾對被告的陳情後，即進行電話稽 查，電訪顯示異常率高達64％，依序進入實地訪查、擴大電
話查察程序，並作成訪談紀要表、電話稽查統計。為確保擴 大查察之電訪個案得以瞭解電訪問題，在問卷設計上，原告 亦將職場健檢因素納入問卷。原告派員進行實地訪查或電話 稽查，皆在個案瞭解受調查問題的前提下，針對個案是否接 受過被告戒菸治療、接受戒菸治療的次數、領取戒菸治療藥 物的次數及過程逐項詢問，無誤導或誘導的情形，並取得個 案簽名紀錄，依最高行政法院87年度判字第2778號判決意旨 ，應推定為真正。又電話稽查統計結果顯示多數個案均僅於 第1次接受戒菸服務時由被告親自診視，後續則未看診即可 領藥，此一違約情事與實地訪查個案的違約情形相同，亦可 佐證電話稽查統計結果應為可採。再者，每一電訪個案均有 錄音存證，可完整呈現受訪個案的答覆內容，亦無不可信的 原因，應認具有實質證明力。
⒊被告主張：因個案工作性質因素，由他人轉交戒菸藥品，是 針對個案情形提供戒菸服務，此經個案同意，且為便利有效 的方式，並無違反系爭契約等等。然被告依約應遵循的戒菸 服務程序及契約義務，無法因個案同意而解免，又「每次」 給藥前，應詳問戒菸者的狀態，以便調整，方能依戒菸者每 次接受服務時的情況開給戒菸藥物，不得逕自給予戒菸藥品 ，故未就戒菸個案評估即任意給藥，自已違反系爭契約。系 爭契約已明訂藥物應由戒菸者親自領取，禁止他人代領，目 的是為確保藥物均確實送達戒菸治療個案，以免藥品流向、 數量不明，或根本未交由戒菸服務者收收的情況，造成資源 的浪費，被告無便宜行事的空間。
㈢被告雖主張：同一戒菸療程每次給藥均須醫師親自提供戒菸 服務，牴觸比例原則、期待可能性原則等等。但依103年4月 第6次修訂的戒菸補助作業須知參、一、㈣⒉；參、二、㈡；肆 、一、㈡及「附錄一常見問與答」肆、二、等規定可知，提 供戒菸服務是由醫事人員於「每次」戒菸治療時，「親自面 對」個案進行診視及戒菸評估，作成專業判斷，開立戒菸藥 物，並詳實填載就醫紀錄的行為。醫師法第11條第1項前段 及第29條前段亦規範醫師應親自診視病患。故系爭契約要求 被告應於每次療程時親自面對個案為審視，乃有助於達成戒 菸目的之手段，無違比例原則及期待可能性原則。 ㈣行政契約具公益目的，重視契約內容的履行。契約雙方既已 就履約意願、能力、經濟能力、違約時受損害的程度等主、 客觀因素為考量，訂有懲罰性違約金，當事人即應受違約金 約定的拘束，不得任意指摘約定的違約金額過高而要求核減 。系爭契約第9條第1款、第2款已針對違約行為態樣為類型 化區分，情況較輕微者，以2倍懲罰性違約金計罰；情節較
嚴重者，則以10倍懲罰性違約金計罰。原告依約計罰相應的 違約金，並無過苛，無酌減之餘地。
㈤聲明：被告應給付原告2,143萬6,606元及自109年10月17日起 至清償日為止，按年息5％計算的利息。
四、被告答辯及聲明：
㈠依系爭契約內容可知被告的報酬是依提供戒菸服務的件數與內容而定，屬私法上按工計酬的勞務給付或承攬性質，未有致生公法上權利、義務變動的效果。又系爭契約第18條約定兩造合意管轄法院包含臺灣士林地方法院，再參酌臺灣屏東地方法院108年度司促字第8552號民事裁定可知，原告曾依民事法規範主張私法上請求權，並聲請核發支付命令；原告108年8月15日國健教字第1080700930號函說明第3點也記載將依系爭契約第10條約定聲請支付命令並送強制執行等，凡此，均可證明系爭契約為私法契約。如系爭契約為行政契約，應無須於系爭契約第17條第1項約定與行政程序法第147條規定相同的約款。 ㈡被告沒有系爭契約第9條所列違規情事：
⒈如附表所示個案多屬客運司機，係利用客運公司提供健康檢查的機會，在客運總站集中辦理，每次提供戒菸服務時，由助理先以電腦查詢個案是否符合戒菸服務的資格，始開始診斷；同時，藥廠業務員在場幫忙清算人數、整理資料、發給藥品及協助個案在紀錄表及領藥簽收單上簽名。有時因到場個案人數超出預期，無法當場給藥，因此會在第2次戒菸服務時，一起把兩次藥物交給個案；另有部分個案，因出車或其他原因不在客運總站，被告始將藥物交由站務人員轉交，此為不得已的權宜措施，並無不給藥的情形。 ⒉依系爭契約第9條第1項第1款第1目約定，所謂「親自」提供戒菸服務，應指第1次戒菸門診而言，此後之同一療程即無需醫師親自給藥。因在同一療程中，依「醫療院所戒菸服務補助計畫個案紀錄表」所載，醫師亦僅是詢問表上所列有關個案意願與主觀的問題，並無通常病患門診所需醫師詢問、檢視以描述病犯特徵，以及對應處置如給藥、手術等敘述，故在第1次門診後，醫師雖未親自給藥，亦不影響整個療程的效果。其情形正如同慢性病或復健治療，經醫師門診開出處方後，後續由患者前往醫院領藥或辦理復建，無需再經醫師診斷。 ⒊原告提出的實地訪查報告及電話稽查統計結果，均為原告自 行製作而無其他佐證，不具證據能力。又原告依上開資料， 對被告提出詐欺告訴，經檢察官傳訊何肇能、李國強、周定 雄、柯盈昌、羅來銘等人，均證稱有參與被告提供的戒菸療 程後，已認定被告未於業務文書上虛列不實醫療內容詐領健 保補助費用，而為不起訴處分；至於其他原告未進行實地訪 查的個案，經原告承辦人蔡子勛到場證稱無申告之意後，也 經檢察官簽結，足證原告提出的證據資料經不起驗證，無法 獲得檢察官的採信。況原告訪查的個案大多有因記憶模糊或 誤解原告人員詢問的問題而錯答，亦有受原告誤導或誘導而 為不正確回答的情形，不具真實性，不能作為原告違反系爭 契約第9條約定的證明。
⒋依107年5月第7次修訂的戒菸補助作業須知可知，被告於107 年1月至5月第7次修訂日前所為的戒菸服務，應適用103年4 月第6次修訂的戒菸補助作業須知。依103年4月第6次修訂的 戒菸補助作業須知參、二、規定中，並無原告所引用107年5 月第7次修訂的戒菸補助作業須知貳、一、⒊⒋的規定內容。 原告引用該等規範認定被告於107年間有系爭契約第9條第1 款及第2款約定的違約事由，於法無據。
㈢要求同一戒菸療程之每次給藥均須醫師親自為之，牴觸比例 原則、期待可能性原則：
⒈於第1次門診後，在同一戒菸療程中，醫師僅能依個案紀錄表所載問題詢問個案，無如通常門診需要醫師詢問、檢視及給藥、手術等對應處置，已如前述，無要求醫師親自進行的必要。系爭契約及戒菸補助作業須知規定被告應親自執行戒菸治療，如有違反，應追繳2倍懲罰性違約金，均違反比例原則中之必要性原則。 ⒉被告履行系爭契約，除利用客運公司召集員工在客運總站進行健康檢查時，同時進行第1次戒菸服務外，其他時間因司機出車或休假等原因不在客運總站，被告雖親自前往客運總站進行戒菸服務，仍有部分個案不能到場，只能將戒菸藥物交由站務人員轉交。實際上，無法期待每次戒菸服務均由醫師親自為之。系爭契約及戒菸補助作業須知規定被告應親自執行戒菸治療，如有違反，應追繳2倍懲罰性違約金，均違反期待可能性原則。 ⒊系爭契約第9條約定醫事人員有違約情事者，分處2倍或10倍 的懲罰性違約金，未斟酌違規個案數量、實際獲利情形、影 響戒菸服務成效的程度，以及其他相關情狀等予以處罰，參 酌司法院大法官釋字第641號解釋，亦已違反比例原則。 ㈣原告請求之懲罰性違約金數額有誤，且顯失公平，應適用或 準用民法第252條有關酌減的規定：
⒈系爭契約第9條所謂「戒菸治療申報費用」，是指醫事人員從 事戒菸治療因申報費用而獲利者，若未獲利，則無懲罰性違
約金可言。被告申報的戒菸費用，以附表編號1羅來銘為例 ，該個案107年4月27日醫令點數調劑費21元、戒菸藥物費1, 344元、治療服務費250元，合計1,615元，原告以該數額處2 倍的懲罰性違約金。惟其中藥物費用已支付藥商，且個案部 分負擔200元部分，被告並未向個案收取，故被告實際所得 僅有71元，原告以1,615元為基數處以2倍的懲罰性違約金， 顯然錯誤。附表所示的其他個案亦均有相同情形原。 ⒉被告僅是個人獨資的小型診所，108年健保淨收入僅約50萬元 ，業務單薄，屬弱勢之一方，而原告為行政機關，就系爭契 約的擬定有優位及經濟上強勢地位，民法第252條違約金酌 減的規範目的，正是為保護遭不公平待遇的經濟上弱者，於 本件自有適用或準用的必要。本件頂多僅存在藥物由他人代 轉的情形，違約情節實屬輕微，至涉及個案人數達270人， 也是因原告未即時輔導，默許被告依原本履約方式繼續履約 所致。原告計罰懲罰性違約金及遲延費用，被告將承擔高達 2,143萬6,606元的債務，非能力所能負荷，過苛且違反比例 原則，請酌減至合理數額。
㈤聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有系爭契約 （本院卷1第91-96頁）、原告108年2月22日函、108年4月8 日函、108年6月20日函及108年8月20日函（本院卷1第147-1 63頁）等在卷可證，足以認定為真實。
六、爭點：
㈠系爭契約為行政契約或私法契約？
㈡如附表所示個案有無系爭契約第9條第1款第1目、第2款第1目 、第4目及第6目的違規情事？
㈢系爭契約第9條關於醫事人員親自提供戒菸服務及追繳2倍、1 0倍違約金部分的規範，是否違反比例原則、期待可能性原 則及信賴保護原則而無效？
㈣本件有無準用民法第252條規定酌減違約金的必要？七、本院的判斷：
㈠系爭契約為行政契約，原告依系爭契約提起本件訴訟，本院 具有審判權限：
⒈行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、 變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此 限。」承認行政契約的締結，不以個別法律有特別授權為必 要，只要法律的規範文義及目的，沒有排除行政機關得選擇 以締結行政契約的方式，達成行政目的，即應容許行政機關 基於其法定職權，為達成特定的行政上目的，而與人民締結 行政契約。關於行政契約與私法契約的區別，參酌行政程序
法第135條規定，原則上應以契約標的為準；若契約標的之 給付內容在公法與私法內皆可能發生，則須就契約目的及契 約整體特徵作判斷。
⒉菸害防制法第1條規定：「為防制菸害，維護國民健康，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」第21條規 定：「（第1項）醫療機構、心理衛生輔導機構及公益團體 得提供戒菸服務。（第2項）前項服務之補助或獎勵辦法， 由各級主管機關定之。」被告為提高國人戒菸率，協助吸煙 者戒菸，藉由醫事人員的專業性，掌握與吸菸者接觸的機會 ，勸導並協助吸菸者戒菸，自91年9月起開辦門診戒菸治療 試辦計畫，並於101年3月推出實施二代戒菸治療試辦計畫， 將門診及住院、急診病人都納入戒菸治療適用對象，並訂有 戒菸補助作業須知，規範醫療院所如何申請辦理戒菸服務（ 包括申請資格、所需文件及訂約等）、如何提供戒菸服務及 如何申報戒菸費用（包括支付費用內容、請領及撥付程序） 等。原告依103年4月第6次修訂的戒菸補助作業須知（本院 卷1第629頁以下）規定，於105年11月16日與被告簽訂系爭 契約（本院卷1第91頁以下）。系爭契約前言載明：「衛生 福利部國民健康署（以下簡稱甲方，即原告）依據菸害防制 法第21條規定，辦理戒菸服務，特約尚德牙醫診所（以下簡 稱乙方，即被告）為甲方醫事機構戒菸服務補助計畫（以下 簡稱本計畫）契約醫事機構。」第1條約定：「乙方應為全 民健康保險特約醫事服務機構，提供戒菸服務之醫事人員應 接受甲方或其指定機構團體辦理之戒菸服務訓練課程，取得 學分認證。」第2條約定：「（第1項）本計畫戒菸藥物之服 務提供對象為18歲（含）以上全民健康保險之保險對象，於 接受服務時其尼古丁成癮度測試分數達4分（含）以上……或 平均1天抽10支菸以上者。本計畫戒菸衛教暨個案管理之提 供服務對象為不論年齡、性別及尼古丁成癮度，有意願接受 戒菸服務之吸菸者。（第2項）提供服務對象不符前項之規 定者，其費用由乙方負責。」第3條約定：「乙方提供前條 所列對象戒菸服務時，應評估服務對象之戒菸動機，告知其 權利與義務，並徵得其同意，接受甲方或其委託機構團體之 戒菸相關調查及電話戒菸諮詢服務。」第7條第1項、第2項 約定：「（第1項）甲方應支付之費用，得委請中央健康保 險署代為撥付乙方，乙方應依該署之申報規定，按月併同健 保醫療費用向該署申報。（第2項）前項費用之核付，依衛 生福利部國民健康署醫事機構戒菸服務補助計畫及『全民健 康保險醫療費用申報與核復及醫療服務審查辦法』相關規定 辦理。」第12條第1項約定：「甲方或其指定單位為審查給
付之需要，得請乙方提供說明，或派員至乙方查詢或調閱病 歷紀錄及相關文件、電子資料，乙方不得拒絕。」第16條約 定：「（第1項）乙方有第9條或下列情事之一者，甲方應以 書面通知乙方終止契約，並依本契約相關規定處理:一、未 經甲方同意於登記執業場所以外處所提供本服務。二、違反 本契約規定、醫療法、醫師法、藥師法或全民健康保險法相 關法規者。（第2項）甲乙雙方之契約關係，因乙方與中央 健康保險署停止或終止特約關係而當然終止。」第17條約定 ：「（第1項）遇情事重大變更，非當時所得預料，而依原 契約未能達到計畫目的或顯失公平者，甲乙雙方之一方得請 求他方調整契約內容。（第2項）甲方於必要調整或變更戒 菸服務計畫或契約內容時，應公告之，其調整或變更之內容 ，自公告日後30日生效。（第3項）甲乙雙方之一方不同意 調整之計畫或契約內容，得以書面通知終止契約。(第4項) 本契約未盡事宜，依本計畫作業須知、醫療法、醫師法、藥 師法、全民健康保險法等相關法規辦理。必要時，甲方得以 附約或換文補充之，其效力與本契約同。」依上述內容可知 ，原告辦理系爭契約，是為落實菸害防制法第1條及第21條 規定，藉由全民健康保險特約醫事服務機構（即被告）所屬 經一定戒菸服務訓練課程的醫事人員，提供符合一定條件的 吸菸者戒菸服務，以達防制菸害，維護國民健康的公益目的 而為。被告依系爭契約負有依戒菸補助作業須知、醫師法、 藥師法、全民健康保險法等公法規範，提供符合一定要件的 吸菸者戒菸服務。又為擔保被告確實履行其提供戒菸服務的 義務，以及協助原告辦理給付審查、評估戒菸成效等各項行 政業務，原告亦得對接受戒菸服務的吸菸者為調查及諮詢， 或要求被告提供說明、調閱病歷及相關文件，甚至得單方公 告調整、變更戒菸服務計畫或契約內容，使合約當事人一方 之原告享有優勢地位，以確保其行政目的之達成。是系爭契 約當事人間權利、義務關係的內容是依公法規範形成，契約 目的具有公益性，原告亦享有單方變更契約內容的優勢地位 ，故系爭契約具有行政契約的性質，應可認定。被告主張： 系爭契約非以實施公法規範為目的，且無顯然偏袒原告一方 使其取得優越地位的內容，僅為私法上單純按件計酬的勞務 給付或承攬契約性質等等，尚不可採。原告依系爭契約提起 一般給付訴訟，本院具有審判權限。
⒊被告雖主張：參酌法務部90年4月30日（90）法律字第000223 號函及90年5月17日（90）法律字第013119號函所附法務部 行政程序法諮詢小組第18次會議紀錄所示，存款保險契約及 代理公庫契約均為私法契約，與其性質相當，均無涉公權力
行使的系爭契約亦應定性為私法契約；又系爭契約第18條約 定兩造合意管轄法院包含臺灣士林地方法院，且原告前於臺 灣屏東地方法院108年度司促字第8552號民事事件中，亦主 張「醫事機構戒菸服務補助計畫契約書」為民事法律關係， 亦可佐證系爭契約為私法契約；如系爭契約為行政契約，逕 適用行政程序法第147條規定即可，無須再於系爭契約第17 條約定相當於行政程序法第147條規定，內容卻又不盡相同 的約款；被告亦可如其108年10月14日國健教字第108070117 9號函說明3所示，依行政執行法強制執行，故系爭契約確非 行政契約等等。然而：
⑴行政程序法第148條第1項規定：「行政契約約定自願接受執 行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之 執行名義。」系爭契約並無自願接受強制執行的約定，故原 告不得逕以系爭契約為執行名義辦理強制執行，而須於取得 本院判決命被告為一定之給付，經判決確定後，被告不為給 付者，始得以行政法院的確定判決為執行名義，依行政訴訟 法第305條第1項規定聲請強制執行。原告前以108年6月20日 函為執行名義移送法務部行政執行署臺北分署強制執行，業 經該署退回，有原告108年11月12日國健教字第1080701280 號行政執行案件移送書及法務部行政執行署臺北分署108年1 2月13日北執孝108年其他罰執特專字第00463288號函在卷可 證（本院卷1第647-649頁）。被告援引原告108年10月14日 國健教字第1080701179號函說明3誤載「貴診所如未繳交懲 罰性違約金及逾期費用，本署將移請法務部行政執行署辦理 強制執行」等內容（本院卷1第167頁），為系爭契約公、私 法屬性的主張，容有誤會。
⑵系爭契約第17條第1項約定內容與行政程序法第147條第1項規 定：「行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預 料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當 調整契約內容。如不能調整，得終止契約」相當；系爭契約 第17條第2項及第3項約定內容與行政程序法第146條第1項、 第3項及第4項規定：「（第1項）行政契約當事人之一方為 人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必 要範圍內調整契約內容或終止契約。……（第3項）第1項之調 整或終止……應以書面敘明理由為之。（第4項）相對人對第1 項之調整難為履行者，得以書面敘明理由終止契約」相當。 是以，系爭契約第17條第1項至第3項約定僅是將行政程序法 第146條及第147條所示行政機關立於較優越地位的規範意旨 予以明文與重申，更顯其行政契約的屬性，不能以系爭契約 有相當於行政程序法第146條及第147條規定內容，即認系爭
契約為私法契約。被告此部分主張，亦不可採。 ⑶系爭契約第18條約定：「本契約以中華民國法律為準據法， 雙方依事件性質同意以臺灣士林地方法院或臺北高等行政法 院為第一審管轄法院。但法律有專屬管轄之特別規定者，從 其規定。」係約定按「事件性質」由臺灣士林地方法院或臺 北高等行政法院為管轄法院，並無表示系爭契約為民事契約 而由臺灣士林地方法院審理的意思。系爭契約的性質為行政 契約已如上述，有關的契約爭議以本院為審判法院，乃屬當 然，不因其第18條約定提及臺灣士林地方法院而有差異。被 告據此主張，亦不可採。
⑷原告雖曾執另案「醫事機構戒菸服務補助計畫契約書」向臺 灣屏東地方法院聲請發給支付命令，然該院業於108年8月9 日以108年度司促字第8552號民事裁定，認該契約為公法上 契約，應循行政訴訟途徑救濟，而為駁回之裁定（本院卷1 第89頁）。原告參據該民事裁定見解，於109年9月9日向本 院提起一般給付訴訟，尚無違誤，不能以原告曾誤向民事法 院聲請支付命令，即認系爭契約為私法契約。 ⑸各級政府依公庫法有關規定遴選及委託銀行代理公庫現金、 票據、證券之出納、保管、移轉等事務所簽訂的代理公庫契 約，以及中央存款保險股份有限公司依存款保險條例與金融 機構簽訂的存款保險契約，性質為行政契約或私法契約，應 就個別契約所約定的內容，分別判斷其法律性質，未可一概 而論。又上開契約係有關金融、證券及保險等商業活動的業 務，與原告藉由系爭契約課予被告按一定醫療標準提供特定 民眾戒菸服務，以達防制菸害、保障國民身心健康的目的有 別，尚難相提並論。再者，行政契約不以委託私人行使公權 力為要件，不因系爭契約無涉公權力的委託，即可認屬私法 契約。被告就此部分的主張，亦不可採。
㈡被告就附表所示個案有系爭契約第9條所定違規情事，原告依 系爭契約第9條約定分別處以戒菸治療申報費用2倍或10倍的 懲罰性違約金，應屬有據：
⒈當事人主張有利於己的事實，就其事實有舉證的責任，民事 訴訟法第277條前段定有明文。依行政訴訟法第136條規定， 上開規定為行政訴訟所準用。原告主張被告有系爭契約第9 條所定違規情事，其有請求被告給付懲罰性違約金的權利， 故提起一般給付訴訟，依上開規定，即應由原告就權利發生 的實體構成要件事實（即被告有系爭契約第9條約定事實） 負客觀舉證責任，先予說明。
⒉系爭契約第9條第1款第1目、第2款第1目、第4目及第6目約定 ：「乙方（即被告）經甲方（即原告）或其指定單位查獲有
下列違規情事者，甲方將追繳費用，依甲方或其指定單位所 查獲數之戒菸治療申報費用，處以2倍或10倍之懲罰性違約 金。一、有下列情事者，追繳2倍懲罰性違約金。㈠醫事人員 未親自提供戒菸服：包括以電話代替實際看診、他人代領藥 或其他情節重大者。……二、有下列情事者，追繳10倍懲罰性 違約金。㈠診(人)次以少報多或領藥量以少報多。……㈣未提供 戒菸服務，卻自創就醫或衛教紀錄，申報費用。……㈥其他以 不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報費用。」又 醫師法第11條第1項規定：「醫師非親自診察，不得施行治 療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或 有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開 給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療 。」第29條前段規定：「違反第11條……規定者，處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰。」是除經主管機關指定之醫師， 以通訊方式為診察外，醫師均應親自面對病患為診察後，方 得作成診斷，開立處方箋，不得未經診察，即逕予給藥。又 系爭契約第17條第4項約定：「本契約未盡事宜，依本計畫 作業須知、醫療法、醫師法、藥師法、全民健康保險法等相 關法規辦理。……。」是原告所定，且為被告申請辦理提供戒 菸服務所依憑的戒菸補助作業須知，可作為補充、解釋系爭 契約的依據。依103年4月第6次修訂的戒菸補助作業須知參 、二、㈡規定：「合約醫事人員應依醫療法、醫師法、藥師 法等醫事人員相關法規，親自執行戒菸治療或衛教並詳實記 載個案就醫狀況」（本院卷1第637頁）；參、二、㈤⒉規定： 「藥品數量：每次開藥量以週為單位，醫師、牙醫師、藥師 或藥劑生依其專業判斷及參考臨床戒菸服務指引，最多開4 週。建議初診每次開藥量以1－2週為原則，醫師、牙醫師、 藥師或藥劑生確信可以掌握個案戒菸情形，始開立超過2週 之戒菸藥品數量」（本院卷1第638頁）；肆、一、㈡規定： 「※每次的戒菸治療，醫事人員應確實親自面對個案進行戒 菸評估，且須開立戒菸藥物……」（本院卷1第639頁）；戒菸 補助作業須知所附附錄一「常見問與答」貳、八、規定：「 問：戒菸衛教紀錄表，個案需要簽名？答：需要。戒菸衛教 暨個案管理是以一對一、面對面方式進行，作成紀錄。必須 在『戒菸衛教暨個案管理紀錄表』上簽名」（本院卷1第643頁 ）；肆、二、規定：「個案是慢性病患或出國超過2週，1個 月就診1次，可否請他人帶領戒菸藥品或1次開4週藥？答： 依『醫療院所戒菸服務補助計畫契約書』，醫事人員未親自提 供戒菸服務（包括以電話代替實際看診、他人代領藥或其他
情節重大者），除追繳費用、處以2倍懲罰性違約金並得終 止契約。必要時，醫事人員可依狀況一次開4週藥」（本院 卷1第646頁）等等，亦清楚揭示醫師於提供戒菸服務時，應 於每次療程中親自面對個案為診斷，並詳實記載個案就醫情 況，依個案狀況為相應的診斷、評估用藥後實際治療情況、 決定開給戒菸藥品的數量等，且不得一次開立超過4週的戒 菸藥品，亦不得由他人代領藥物，以避免契約目的（即提高 國人戒菸率）不達、誤領藥品、藥品流向不明、浪費醫療資 源等流弊，並請個案於每次治療或衛教完成後簽名，方屬完 成治療或衛教服務，始得依系爭契約向原告申請戒菸醫療或 衛教補助。被告依該戒菸補助作業須知規定向被告申辦提供 戒菸服務，對戒菸補助作業須知的內容，自難諉為不知。又 上述103年4月第6次修訂的戒菸補助作業須知雖於107年5月 修訂，然修訂後的內容，例如貳、一、⒋規定：「……開立方 式：以週為單位，初診個案以不超過2週為原則……衛教規定 ：面對面、一對一、執業場所內、不可團體衛教」（本院卷 1第174頁）；貳、二、㈡規定：「合約醫事人員應依醫療法 、醫師法、藥師法等醫事人員相關法規，親自執行戒菸治療 或衛教，詳實完整記載個案就醫狀況……」；貳、二、㈣規定 ：「『戒菸治療個案紀錄表』、『戒菸衛教個案紀錄表』應由個 案逐次親自簽名，合約醫事機構不得請個案簽屬非當次服務 之欄位或表單（不得醫一次簽多次名）……」等等（本院卷1 第176頁），均是重申前述要旨，並無不一致的情形，且經 原告以107年6月29日國健教字第1070700658號函知包括被告 在內的「醫事機構戒菸服務補助計畫合約醫事機構」（本院 卷2第65頁），被告亦無不知之理。因此，被告主張：戒菸 補助作業須知非屬系爭契約之一部，戒菸治療應比照慢性病 或復健治療，僅須於第一次戒菸門診時，由醫師診斷、給藥 ，後續同一療程即無需醫師親自診斷、給藥，系爭契約第9 條及戒菸補助作業須知規定被告應親自執行戒菸治療，有違 比例原則，原告未即時輔導被告，默許被告依原履約方式繼 續履約，有違信賴保護原則等等，均不可採。 ⒊被告於107年10月11日原告訪談時自承：其個案來源是診所的 病人及職場健檢的個案，到職場健檢時會請個案寫紀錄表， 處方都是先登記，改天再送過去，送藥過去會請個案簽名， 除了健檢日，之後也會到職場替要繼續戒菸的個案登記要什 麼藥，個案在現場的會親自問診，不在現場的就沿用上次的 處方，藥廠的業務會事先協助統計藥量，並將個案紀錄表拿 去放在站務，讓個案領藥時簽名，發藥時他和藥廠業務會一 同前往，個案紀錄表就發藥那天拿回來，至於會有在個案紀
錄表上一次簽好幾格的情形，是因為個案下次不在場，想說 一次簽完等等（本院卷1第105-107頁），已顯示被告有未親 自將戒菸藥品交付個案，而委由客運公司站務人員轉交的情 形，亦有未親自對個案問診即開立處方，發給戒菸藥物的情 形，甚至有個案一次在個案紀錄表中數次不同就診日期的個 案簽名欄位內簽名的情形，已該當於系爭契約第9條所定由 他人代領藥；未提供戒菸服務，卻自創就醫或衛教紀錄，申 報費用等違約情事。茲就附表所示編號1至5、7、10、29、4 0、55、58、62、77、93、235個案有系爭契約第9條所定違 約情事，分述如下：
⑴附表編號1個案羅來銘的個案紀錄表顯示其於107年4月27日、 5月11日及6月9日接受被告的戒菸服務（附件1第1頁），惟 羅來銘於107年10月2日原告訪談時表示：公司有委託被告來 健檢，醫師順便進行戒菸諮詢，健檢後是由公司大姊拿戒菸 藥品給他，不是醫師當場給藥等等（本院卷1第661頁）；於 108年5月23日檢察官訊問時亦證稱：不確定看到的人是否為 被告，但只有看過一次醫生，健檢那天沒有拿藥，是結束一 、兩週後才拿到藥，藥是公司的承辦人交給他的，個案紀錄 表上的簽名是醫師一次要他簽完等等（臺灣臺北地方檢察署 108年度他字第2535號卷，下稱偵查卷，第124頁），佐以被 告前開自承內容，以及羅來銘之個案記錄表上的4次簽名筆 跡相仿，堪認除羅來銘107年4月27日健檢時曾接受被告的戒 菸服務（即親自面對個案問診）外，其餘兩次則無，且3次 就診的戒菸藥物均是由他人代為領取。是原告主張：被告就 羅來銘107年4月27日及5月11日治療的申報，至少有系爭契 約第9條第1款第1目他人代領藥的違約情事；就羅來銘107年 6月9日治療的申報，有系爭契約第9條第2款第4目未提供戒 菸服務而申報費用的違約情事等等，應屬有據。又被告就羅 來銘107年6月9日的治療申報處方藥物「克菸貼片30」，惟 羅來銘出示被告發給的藥品為「淨菸經皮戒菸貼片15號」， 有藥品照片可證（本院卷1第125頁），亦顯示被告有申報藥 物與實際提供藥品不符的虛列情事，而該當於系爭契約第9 條第2款第6目「其他以不正當行為或以虛偽之証明、報告或 陳述，申報費用」，故而原告針對該筆申報計列申報費用的 10倍懲罰性違約金，並無違誤。
⑵附表編號2個案周定雄的個案紀錄表顯示其於107年4月2日、2 7日及5月30日接受被告的戒菸服務（附件1第4頁），惟周定 雄於107年10月3日原告訪談時表示：公司辦健檢，被告順便 進行戒菸諮詢，記得有拿2、3次藥，第1次健檢時是當場給 藥，第2次是去找站務領藥，是誰拿藥來他不知道，因為他
不在，拿藥都是直接拿，沒有簽名等等（本院卷1第665-666 頁）；於108年5月23日檢察官訊問時亦證稱：他只有第1次 看過被告，之後是誰送藥他不知道，他人不在，他第1次是 當場拿藥，印象中還有拿過一次，個案記錄表上的4次簽名 試體檢時讓他一次簽的等等（偵查卷第123頁），佐以被告 前開自承內容及周定雄之個案記錄表上的4次簽名筆跡相仿 ，以及領藥簽收單上顯示係由他人（蔡泓銘）代周定雄領取 戒菸藥物（附件1第5-6頁），堪認除周定雄107年4月2日健 檢時曾接受被告的戒菸服務並親自領藥外，其餘兩次則無。 是原告主張：被告就周定雄107年4月27日及5月30日治療的 申報，有系爭契約第9條第2款第4目未提供戒菸服務而申報 費用的違約情事等等，應屬有據。
⑶附表編號3個案黃明祥的個案紀錄表顯示其於107年3月28日、 4月19日及5月28日接受被告的戒菸服務（附件1第7頁），惟 黃明祥於107年10月3日原告訪談時表示：公司健檢，被告順 便進行戒菸治療，健檢時醫生有當場給藥，之後拿藥都是去 辦公室拿，就那次健檢有看過醫師，後來就沒有了（本院卷 1第667-668頁）；於108年5月23日檢察官訊問時亦證稱：他 有接受戒菸服務，有看過醫師1次，但不知道是不是被告， 個案記錄表上的4次簽名是領到藥才簽，不是一次簽完等等