最高法院民事判決
112年度台上字第497號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 施雅馨律師
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國111年10月1
9日臺灣高等法院第二審判決（111年度家上字第83號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人主張：兩造於民國98年6月2日結婚，育有未成年 子女丙○（男，000年0月0日生），因被上訴人僅接受家庭宗 教教育，對於社會行為之理解與一般人大相逕庭，兩造間存 有嚴重之溝通問題，伊因常遭被上訴人家庭暴力行為而無法 繼續忍受，始於103年7月時與丙○遷回娘家居住。伊於分居 後試圖尋求婚姻諮商之協助，但遭被上訴人拒絕，且伊於分 居後之生活因背負兩造共同創業之債務而發生困難，多次向 被上訴人求救，惟其平均每年僅匯款約新臺幣（下同）2萬 元，而由伊代墊自103年7月至108年7月止（下稱系爭期間） 子女之扶養費。又被上訴人曾於兩造分居期間與其學生發生 不恰當行為，利用其與丙○會面之機會，長期竊拍、竊錄伊 之隱私生活，更捏造不實事實製作影片，並有散布於網路之 意圖，令伊生活於恐懼之中。兩造間婚姻已生破綻，具難以 維持婚姻關係之重大事由，且該事由應由被上訴人負較大之 責任，爰依民法第1052條第2項、第1055條規定，求為命㈠准 兩造離婚；㈡對於丙○權利義務之行使或負擔由上訴人任之； ㈢被上訴人得依原法院卷第451至455頁附件所示方式及期間 與丙○會面交往；㈣被上訴人應自上訴人單獨行使負擔丙○之 權利義務確定翌日起至其20歲之日止，按月於每月5日前給 付丙○之扶養費1萬9,000元，如遲誤1期履行者，其後12期給 付視為到期；㈤被上訴人應給付72萬元及加計自本判決確定 翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊未對上訴人為家暴行為，兩造於103年7月 至000年0月間仍有共同生活及出國旅遊等，實際上並未分居 ，伊多以現金給付子女扶養費，非由上訴人全額負擔子女扶 養費。伊為記錄家庭生活而拍攝照片、錄影，雖曾將照片、 影片上傳個人網路空間，係為保存伊對上訴人之愛，伊雖因 工作、交通之故，不能每週參與婚姻諮商，但從未無故拒絕 ，伊仍有維持婚姻之意願，兩造婚姻難認已生重大破綻，縱
兩造婚姻發生破綻，上訴人係可歸責或責任較重之一方。如 判決兩造離婚，應由伊行使或負擔丙○之權利義務等語，資 為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以 ：兩造於98年6月2日結婚，育有未成年子女丙○。上訴人為 本國人，被上訴人為美國人，兩造離婚訴訟及親子非訟事件 ，依涉外民事法律適用法第50條、第55條、第57條規定，應 以我國法律為準據法。依原判決附件所示錄音檔內容，上訴 人於000年0月間初為人母，因母乳是否充足、照顧子女等問 題產生壓力，就兩造間生活細故放大感受而陷入情緒失控， 與被上訴人發生嚴重爭執，被上訴人始終溫言寬慰，於上訴 人哭喊中仍打電話向上訴人母親求援，嗣由上訴人與其母通 話，堪認被上訴人在衝突當下，已盡其為人夫之能事。兩造 原應共同面對上訴人產後情緒，必要時尋求專業協助，上訴 人逕自攜帶丙○離去兩造共同住所，無異關閉其與被上訴人 共同承擔之機會與心靈溝通管道，兩造自此漸行漸遠，上訴 人失卻與被上訴人維持婚姻之意欲，可認兩造婚姻已發生破 綻，上訴人可責性較被上訴人略高。上訴人通報之家庭暴力 行為，均發生在其離家之後，其聲請臺灣臺北地方法院109 年度家護字第127號通常保護令（下稱系爭保護令），主張 被上訴人於108年12月18日傳簡訊到上訴人家人住處，騷擾 上訴人及其家人之家庭暴力行為，係在上訴人提起本件離婚 訴訟情形下，且因兩造對於丙○會面交往之認知不同所致， 非可為上訴人離家他去之正當理由，乃兩造婚姻發生破綻所 致結果，且被上訴人亦有通報上訴人於000年0月31日對其為 暴力行為，不能因此認被上訴人可責性高於上訴人。參諸證 人林怡君之證詞及財團法人台北市○○○○○○○○○○道會台北靈糧 堂函、家事調查官訪視結果，被上訴人於同年8月間受到自 律神經失調疾病所苦，致無法一部或全部負擔丙○之扶養費 ，與刻意不給家用、拋妻棄子之行為迥然有別，上訴人於原 審自承被上訴人仍有負擔相當之費用（例如丙○之學費）， 被上訴人仍有與丙○會面交往，兩造於通訊軟體中頻繁討論 丙○之議題，可見被上訴人已依其自身最大限度保護照顧丙○ 及與上訴人分擔親職，非無維持婚姻之意欲。被上訴人不諳 中文及我國法律規定，於驟然受到上訴人起訴，一時為保護 自己權益所為蒐證行為，即使行為過激不當，遭核發系爭保 護令，亦屬人情之常而難以苛責，況上訴人自行離去兩造共 同住所後，亦有持手機對被上訴人錄影之行為，不能據此認 係兩造婚姻破綻發生原因。而系爭保護令核發後，被上訴人 已無對上訴人有何其他構成婚姻破綻之事實或家庭暴力行為
存在。兩造雖然分居多時，然彼此間溝通管道未曾斷絕，對 於子女照顧相關事務均能釋出善意；對於維繫或挽回婚姻等 內容則有歧異，常因金錢問題或被上訴人過往行為使溝通陷 入泥沼，兩造均時有情緒性發言，互不願接受對方善意或建 議，流於各抒己見，兩造有各自原生之文化背景，溝通不順 屬異國婚姻之常情，又因經濟問題兩造意見不合，此為多數 夫妻共組家庭時，常見而須面對之問題，不能以兩造難以溝 通為由，即認構成婚姻之重大破綻，非任何理性第三人處於 同一境況，均將達於喪失維持婚姻意欲之程度。被上訴人參 與婚姻諮商雖較上訴人少，亦非全然未付出努力，兩造均未 於105年後有何積極主動之改善作為，尚難據以判斷兩造間 婚姻破綻為上訴人可歸責性較低，上訴人自不得請求離婚。 兩造婚姻關係仍存在，上訴人請求酌定離婚後丙○之權利義 務之行使或負擔、被上訴人與丙○會面交往之方式與期間， 及於上訴人單獨行使親權期間被上訴人應給付之子女扶養費 部分，亦屬無據。上訴人不爭執系爭期間，被上訴人以匯款 、給付現金方式支付計11萬2,765元，上訴人未能證明其中1 0餘萬元屬其貨款，被上訴人抗辯仍有支付如上子女扶養費 ，堪以信實。又被上訴人提供其與上訴人、丙○共同生活之 處所，而自103年12月起按月支付1萬6,500元、1萬7,000元 （自105年10月起）之租金及管理費，上訴人不爭執上開金 額之支出。而兩造及子女常態下原應共同生活，被上訴人始 終認為兩造僅暫時分住兩地，仍準備與上訴人重新開始，又 上訴人確曾在牧師建議下嘗試回桃園與被上訴人共同居住1 週，應認上述租金、管理費非不得評價為被上訴人關於子女 扶養費之給付。上訴人自承被上訴人在分居後，仍有給付子 女部分金錢，被上訴人以金錢給付子女扶養費，無法提出匯 款資料或收據，非屬無稽，可認被上訴人於系爭期間已依其 經濟能力支付關於丙○之扶養費。依上訴人之主張及舉證， 不能認為被上訴人因上訴人之代墊扶養費而受有免為給付扶 養費之利益，上訴人不得依不當得利法律關係請求上訴人返 還代墊扶養費72萬元本息等詞，為其判斷之基礎。四、按民法第1052條第2項規定：有前項以外之重大事由，難以 維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之 一方負責者，僅他方得請求離婚。上開法條所稱「有前項以 外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻 而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回 復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是 否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願 而定。查上訴人主張兩造分居期間，被上訴人於105年間與
其學生發生不恰當行為，造成兩造婚姻破綻等語（第一審卷 一第63頁），被上訴人復已自認其與女學生有不恰當行為， 並向上訴人道歉（第一審卷一第107頁）。原審既認上訴人 於000年0月間離去兩造共同住所，兩造婚姻因而發生破綻， 則被上訴人此部分行為是否為促使兩造婚姻之破綻擴大之原 因？婚姻是否已因破綻而無回復之希望？任何人處於兩造同 情況下，是否仍有維持婚姻之意欲？上訴人前揭主張，攸關 兩造婚姻發生破綻之原因及已否達重大程度之判斷，而屬重 要攻擊方法，原審恝置不論，遽以兩造分居迄今，僅難以溝 通，婚姻無重大之破綻，進而為上訴人不利之論斷，已有判 決不備理由之違法。次按父母對於未成年子女，有保護及教 養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文。就其中關於 保護教養費用之負擔，應負生活保持義務，此乃本於為父母 子女之身分關係而當然發生。故夫妻於婚姻關係存續中，對 其未成年子女保護教養所生費用，應依民法第1089條規定為 之，即除法律另有規定外，由父母共同負擔之。父母不能共 同負擔時，由有能力者負擔之。如非父母不能共同負擔義務 ，父母之一方已單獨支付該費用時，得依不當得利之規定請 求他方償還代墊其應分擔之費用部分。查上訴人自000年0月 間攜丙○離家別居，被上訴人未與上訴人、丙○共同生活，上 訴人僅在牧師建議下嘗試與被上訴人共同居住1週，為原審 所確認之事實，似見系爭期間關於丙○之保護教養費用係由 上訴人支付。則系爭期間丙○保護教養費用為何？依兩造之 經濟能力各應分擔之程度？上訴人實際支出而代墊費用為何 ？凡此與上訴人得否請求被上訴人給付代墊扶養費，所關頗 切。原審未調查明晰，遽認被上訴人於系爭期間已依其經濟 能力支付丙○之扶養費，未免速斷。上訴論旨，執以指摘原 判決為不當，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民 事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 23 日 最高法院民事第九庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 翁 金 緞
法官 黃 明 發
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官 賴 立 旻
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日