臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度原金上重訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 簡以珍
選任辯護人 王維毅律師
徐仲志律師
陳宗賢律師
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院108年
度原金重訴字第1號，中華民國110年7月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第17727號、第18418號
、108年度偵字第1831號、第1832號、第1833號、第1834號、第1
836號、第1837號、第1838號、第1839號、第1840號；併辦案號
：同署107年度偵字第22573號、108年度偵字第2585 號、第3455
號、第14180號、第14537號、第14538號、第14539號、第14540
號、第14541號、109年度偵字第1170號、第1171號、第2858號、
第8157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡以珍部分撤銷。
簡以珍法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑玖年貳月。犯罪所得新臺幣壹億元（部分為附表六編號14 、附表七編號14所示扣案物品） ，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實及理由
壹、犯罪事實：簡以珍為三鑫投資顧問股份有限公司（設於高雄 市○○區○○○路00號27樓之1，下稱三鑫公司）的監察人，並擔 任該公司的經理人（對外職銜為執行總監），負責該公司以 多元投資案（內容詳後述）吸收資金之執行事務。簡以珍知 道三鑫公司並非依銀行法組織登記的銀行，依法不得經營收 受存款業務，竟仍與三鑫公司董事長陳勇志（偵查通緝中） 共同基於非法經營收受存款業務的犯意聯絡，以由陳勇志負 責規劃、設計多元投資案方案內容、在投資說明會及餐會介 紹多元投資案方案以招攬他人參與投資；簡以珍亦負責在投 資說明會、餐會介紹多元投資案方案內容以招攬他人參與投 資、管理多元投資案所吸收之資金（即收受、返還投資本金 及紅利發放事宜）的分工方式，利用三鑫公司所推出之多元 投資案【其內容為：由投資人投入資金，再由三鑫公司持以 投資台股、陸股IPO 股票圈購、福建巨鼎生態農業科技股份
有限公司（下稱巨鼎公司，產銷蓖麻）認股權證、俄羅斯賭 場等休閒娛樂業、泰國黃金、非洲礦石（黃金、鑽石）、三 鑫寰宇實業股份有限公司（下稱三鑫寰宇公司）股權及美容 、牙醫診所、餐飲、溫泉會館等實體店面，投資人投資期間 分為4個月或1年，投資期滿可取回投資本金，而投資期間的 紅利，則每月結算1次，並依投資金額分為5 級，投資本金 新臺幣（下同）10萬元、25萬元、50萬元、100萬元、500萬 元，依序就三鑫公司該月獲利金額的40％，從中分別分配1~ 2 %、2~3%、3~4%、4~5%、6~8%的紅利（對部分投資人並保 證每月依據前述比例發給紅利）】此一具約定與本金顯不相 當之紅利性質的方案，於民國105年4月至106年10月間（詳 細時間如附表二所載），以收受投資為名義，共同向附表二 所載之不特定多數人吸收資金（各投資人詳細投資情形如附 表二所載，但不含編號66⑴部分，以下均同，不另贅述）， 三鑫公司因此吸收資金共計12億2500萬3000元。之後因為三 鑫公司於106年9月間未能發出紅利，並經調查局人員於106 年4月19日、107年9月26日執行搜索，分別扣得附表六、七 所示物品，因而查獲。
貳、關於上訴即本院審理範圍的說明：
一、刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限」。而其立法理由記載：「判決 之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全 部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為 上訴審審判之範圍。…但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、 免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審 上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減 輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除 在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰 增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱無罪、免 訴或不受理者，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決 就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之 諭知者，亦屬之」。因此，經一審判決於理由中說明不另為 無罪之諭知部分，若未經聲明上訴，即非屬二審法院之審理 範圍。
二、本件上訴人即被告簡以珍（下稱被告）被訴關於：㈠以後述 圈購投資案所招攬之附表一（二）編號113⑴所示投資，及以 多元投資案所招攬之附表二編號66⑴所示投資；㈡以巨鼎公司 投資案招攬起訴書附件三所示投資；㈢以三鑫寰宇公司投資 案招攬起訴書附件四所示投資。因而均涉犯非法經營銀行業
務犯行及詐欺取財犯行等部分，均經原審判決在判決理由中 說明不另為無罪之諭知，且本案僅有被告就其經原審判決有 罪部分聲明上訴，依據前述說明，上述不另為無罪諭知部分 ，均不在本院的審理範圍。
三、本件被告被訴以後述圈購投資案之單檔、季約、半年約，招 攬附表一註記起訴部分（不含年約部分）之投資，因而涉犯 非法經營銀行業務犯行部分，原審雖未在其判決書「貳、不 另為無罪諭知部分」項下予以論列，但在判決理由中已經說 明：「三鑫公司圈購投資案中僅年約部分，與投資人有給付 與本金顯不相當紅利之約定，單檔、季約及半年約部分則無 ，故計算銀行法第125條第1項後段規定之犯罪獲取之財物或 財產上利益時，關於三鑫公司圈購投資案僅將年約部分計入 」（判決書第20頁第17至22行），實質上已於理由中說明： 「被告以圈購投資案之單檔、季約、半年約所招攬之投資， 並不符合非法經營收受存款業務犯行的要件，故不計入三鑫 公司非法吸金的金額中」，且檢察官對此亦未聲明上訴。依 據前述立法理由所揭示之：「刑法第348條第2項但書所指無 罪、免訴或不受理等事項，是採實質認定，不以經主文諭知 者為限」此一精神，應認被告此部分被訴犯行，亦不在本院 的審理範圍。
四、本件起訴書犯罪事實欄另記載：「被告、陳勇志結算當月股 票操作獲利後，再自行遮蔽部分匯款金額數字及匯款人之變 造單據，取信投資人」，雖未於所犯法條欄論述此部分之涉 犯罪名，但顯已起訴被告涉有行使偽造私文書犯行。而原審 判決就此部分，雖未在其判決書「貳、不另為無罪諭知部分 」項下予以論列，但在判決理由中已經說明：「被告究於何 時何地變造何項匯款單據，及取信於那些投資人，未見公訴 意旨具體指明」，實質上已經認定此部分行為無法證明（判 決書第21頁第26行以下），且檢察官對此並未聲明上訴，依 據前述三、的理由，應認被告此部分被訴犯行，亦不在本院 的審理範圍。
參、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、 被告及辯護人，在本院審判程序中都同意有證據能力（本院 三卷第345頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常， 所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關 連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞 證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念 ，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項的規定，這些審判外的陳述都應具有證據能力。肆、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告坦承其是三鑫公司的監察人 ，並有執行總監的職銜，而三鑫公司有推出前述多元投資案 ，招攬附表二所示之人投資該方案，又其就多元投資案的推 行，有負責在投資說明會、餐會介紹多元投資案方案內容以 招攬他人參與投資、管理多元投資案所吸收之資金（即收受 、返還投資本金及紅利發放事宜）等事務，但否認有何非法 經營收受存款業務犯行，辯稱：我在三鑫公司內，只是比較 資深的行政人員，一切都是依照陳勇志的指示辦理相關事務 ，我沒有與陳勇志一起營運三鑫公司，並不是法人行為負責 人。又多元投資案並沒有向投資人保證獲利，且該方案所稱 之投資內容均屬實在，有實際獲利來源，所以我並沒有違反 銀行法的犯行。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載之 犯罪行為：
㈠被告在警詢、調查局人員詢問（下稱調詢）、偵查及法院審 理中的供述（併他十八卷第95至100頁、偵九卷第5至11頁、 他六卷第123至129頁、他一卷第347至360頁、361至375頁、 聲羈卷第13至24頁、偵一卷第113至121頁、偵二卷第163至1 66頁、偵聲卷第43至55頁、偵三卷第365至367頁、原審院一 卷第82至83、229頁、原審院五卷第432至437頁、本院二卷 第65、67、68頁、本院三卷第45、58、81、416至421頁）： 證明被告前述所坦承的事實。
㈡證人即三鑫公司員工楊詠絮（偵一卷第347至360、419至434 頁、本院三卷第28至44、70至71頁）、吳緯諒（偵一卷第36 1至367、409至418頁、本院三卷第46至57、71頁）、孫偉聖 （偵一卷第369至377、435至443頁、本院三卷第58至70頁） 、楊靚靚（偵一卷第379至387、445至453頁、本院三卷第71 至81頁）在調詢、偵查及本院審理中的陳述：證明被告在三 鑫公司有執行總監的職銜，而楊詠絮、吳緯諒、孫偉正、楊 靚靚等人在三鑫公司任職時，被告有指示其等執行業務的權 限，進而證明被告在三鑫公司內的地位，乃是其於本院準備 程序中所自承的主管人員（本院二卷第65頁），而非其日後 於本院審判程序中所辯稱之資深行政人員；另依楊靚靚的證 詞，可證明三鑫公司相關投資案是由陳勇志負責規劃、設計 。
㈢附表二「證據出處」欄所列之證據：證明本案投資人參與多 元投資案的情形及其等參與的過程。
㈣證人即投資人李泰霆（偵一卷第392頁）、蕭平德（偵一卷第 401頁）、林群凱（他十三卷第80頁）、楊晉宜（他十一卷 第195頁）、李妍醇（他三十二卷第221頁）、林承健（偵三
卷第303頁）、邱振昌（併偵二卷第43至45頁）、雷賀君（ 併他十八卷第122至123頁）、郭俊傑及林卉英（併他十八卷 第7至8頁）、蕭惠文（併他十九卷第35頁）、劉良國（他九 卷第354頁）、胡哲銘（他一卷第210頁）、許良瑜（他一卷 第218頁）、桂禮明（併他六卷第588至589頁）、黃清椿（ 他二十九卷第96頁）、陳黛瓏（他一卷第161頁）、林淑敏 （併他十四卷第94頁）、吳寶莉（他六卷第160頁）、施宣 健（他六卷第255頁）等人的陳述：證明被告負責在投資說 明會、餐會等場合介紹多元投資案內容及招攬他人投資多元 投資案等事實。
㈤多元投資案之文宣、說明資料（他十二卷第365至367頁、他 十七卷第16至65頁、他二十八卷第87至395頁）、三鑫公司 投資方案表（併他六卷第366頁）、陳勇志所繪製之投資獲 利示意圖（併他六卷第409頁）：證明多元投資案的內容如 犯罪事實欄所載。
㈥本件扣押物品清單（調查三卷第143至162頁）：證明調查局 人員查獲本案扣押物品情形（詳如附表六、七所載）。 ㈦三鑫公司登記資料查詢結果（警卷第209至211頁）、多元投 資案之說明資料（他十七卷第17頁）：證明被告為三鑫公司 監察人、對外並有職銜為執行總監，陳勇志則為三鑫公司董 事長，而三鑫公司並非依銀行法組織登記的銀行等事實。三、本件以多元投資案收受資金，屬於違反銀行法第29條第1項 規定之行為
㈠銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務」。而上述規定所稱之收受存款，依同法第5條 之1規定是指：「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並 約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，又依同法第 29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」 ，則以收受存款論。再者，銀行法對於非法經營收受存款業 務的處罰，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場 秩序，與刑法重利罪在於處罰放款之人，且為保護個人財產 法益，並不相同，且與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係 ，亦有歧異。故銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬，自應參酌當時之經濟、社會狀 況及一般金融機構關之存款利率水準，視其是否有顯著之超 額，而足以吸引一般人爭相投入資金、致使違法吸金行為滋 長以為判定（最高法院103 年度台上字第3796號刑事判決可
為參考）。
㈡關於多元投資案的紅利發放方式，被告於本院審判程序中， 雖主張三鑫公司未曾向投資人保證獲利（本院三卷第417頁 ），而依據證人即投資人蕭平德（偵二卷第455頁）、蕭惠 文（併他十八卷第296頁）、鄭博元（偵二卷第119至120頁 ）、林燕琴（偵二卷第120頁）、蘇憲昭（偵二卷第120頁） 、謝政忠（他二卷第117頁）、陳文玉（偵二卷第120頁）、 蔡金芼（偵二卷第120頁）、許秋寶（偵二卷第120頁）等人 的證詞，也都陳稱多元投資案並未有保證獲利的情形，另依 卷附多元投資案文宣，亦有記載：「公司總獲利40％分配」 等文字（他十二卷第365頁）。然而，依據證人即投資人魏 銘男（偵三卷第301頁）、林承健（偵三卷第303頁）、彭志 文（偵三卷第305頁）、吳怡慧（偵一卷第200頁）、劉書豪 （偵三卷第318頁）、林群凱（他十三卷第79頁、偵一卷第2 65頁）、李妍醇（偵二卷第423頁）、黃立杰（偵九卷第87 頁）、陳家程（偵二卷第144頁）、羅啟長（偵二卷第143頁 ）、郭俊傑及林卉英（併他十八卷第7頁）、楊晉宜（他十 一卷第193頁、偵一卷第199頁）、邱振昌（偵三卷第336頁 ）、雷賀君（併他十八卷第277頁）、劉良國（他九卷第353 頁）、朱喬伶（併偵一卷103頁）、黃清椿（偵三卷第302頁 ）、陳黛瓏（他一卷第162頁）、林淑敏（併他十四卷第93 頁）、吳寶莉（他六卷第157頁）等人的證詞，其等均一致 證稱三鑫公司有就多元投資案保證獲利，其中證人魏銘男、 林承健、吳怡慧、劉書豪、林群凱、李妍醇、陳家程、羅啟 長、楊晉宜、邱振昌、朱喬伶、黃清椿等人，更都明確指稱 被告有親自向其等為可固定獲配紅利的保證（部分證人並同 時指稱陳勇志亦有為此保證）。再佐以被告於本院準備程序 中，對於原審認定多元投資案的方案內容，是依約定比例按 月給付投資人固定紅利此一事項，表示不爭執（本院三卷第 65、69、70頁），更加顯示前述證人的指述應屬事實。因此 ，關於多元投資案的紅利發放方式，應為：「依投資金額分 為5 級，投資本金10萬元、25萬元、50萬元、100萬元、500 萬元，按月依序就三鑫公司該月獲利金額的40％，從中分別 分配1~ 2 %、2~3%、3~4%、4~5%、6~8%的紅利（對部分投資 人並保證每月依據前述比例發給紅利）」。
㈢辯護人雖主張：依據投資人與三鑫公司所簽立的借貸契約書 （出處參見附表二），三鑫公司允諾給予投資人的利潤，乃 是依臺灣銀行公告之一年期定期存款固定利率加二碼為年利 率所計算的利息。然而，三鑫公司與各投資人所簽立的借貸 契約書，其名目為三鑫公司向各投資人「借款」，與本案各
投資人均證稱其等是「投資」多元投資案此一事實，顯然有 所矛盾，且與前述二、㈤多元投資案之文宣、說明資料等證 據所顯示的內容（為招攬投資），亦有不符。再者，依據證 人即投資人林群凱（他十三卷第79頁）、楊晉宜（他十一卷 第193頁）、李妍醇（偵二卷第423頁）、林承健（併他十八 卷第112頁）、郭俊傑及林卉英（併他十八卷第7至8頁）、 劉良國（他九卷第353頁）、吳怡慧（他十三卷第65頁）、 黃清椿（他二十九卷第96頁）、陳黛瓏（他一卷第163頁） 、施宣健（他六卷第256頁）等人所述，其等所簽立的借貸 契約書根本名實不符，目的只是讓三鑫公司可以藉此掩飾其 以投資名義違法吸金之行為。綜上事證可知，三鑫公司與投 資人所簽立的借貸契約書，並未呈現三鑫公司與投資人之實 際約定事項，而只是記載內容不實、用以掩飾三鑫公司非法 犯行的文件，自無從以其所載內容，認定本件多元投資案的 紅利發放方式。
㈣本件多元投資案雖具有投資的外觀，但依據前述二、㈤所示證 據及被告於本院審理中的供述（本院三卷第419頁），投資 人於4個月或1年投資期間屆滿後，依約可取回全部本金。就 此而言，多元投資案的內容，已與銀行法第5條之1規定所稱 ：「約定返還本金之行為」，並無實質上的差異。而向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金之行為（不 需另約定給付紅利），依據銀行法第29條第1項、第5條之1 等規定，原本就是非法經營收受存款業務的行為態樣之一， 故辯護人辯稱須有「保本」又「保息」者（本院一卷第84頁 ），方會構成非法經營收受存款業務犯行，並不可採。再者 ，多元投資案的投資人既可取回全部本金，故其投資期間每 月可分取之1％至8％的紅利，即為其獲利，依此計算，就三鑫 公司有保證獲利的投資人而言，三鑫公司所允諾的年報酬率 為12％至96％，而未予保證獲利的投資人，則有上述年報酬率 的預期獲利。又以一般正常之投資行為而言，必然是可能獲 利、可能虧損，再由投資人依據所估算報酬率的高低、所需 承受的風險程度，決定是否參與投資及要投資多少款項。而 因投資人已預見其可能受有虧損，自然會多方評估，不至於 造成爭相投入資金的結果發生。本件多元投資案約定返還本 金的機制，已使投資人不至於產生虧損的風險，而與一般正 常的投資行為顯有出入，再加以該方案保證或預估給予投資 人年報酬率達12％至96％的紅利，對於投資人而言，實屬穩賺 不賠、並有高額獲利可期（上述年報酬率，較我國金融機構 近年來，一般均不到2%的存款年利率，顯屬高出許多），自 會誘使一般人爭相投入資金參與投資。因此，故就多元投資
案的整體內容設計而言，亦屬銀行法第29條之1規定所稱： 「以收受投資為名義，向不特定多數人收受款項，而約定與 本金顯不相當之紅利」之情形。
㈤本件參加多元投資案的投資人如附表二所示，人數超過150人 ，且投資人來自全台各地（參見多元日報表內所記載的投資 人住址），先後參與投資的時間延續約1年6月左右；又依該 等投資人所述，其等參與投資的途徑各有不同（詳如附表二 所載），另依前述二、㈣所示證據，被告與陳勇志有在各地 舉辦說明會、餐會以招攬不同之人參加多元投資案。由上述 情狀可知，前述多元投資案並非只是向少數親友或具有一定 信賴關係之特定人招攬投資，而是有不斷擴張招攬投資對象 的情形，顯然是向不特定多數人吸收資金甚明。 ㈥被告雖以：「多元投資案所稱之投資均屬實在，有實際獲利 來源」為由，主張本件以多元投資案收受資金，並非違反銀 行法第29條第1項規定之行為。然而，依照前述銀行法第29 條第1項、第5條之1、第29條之1等規定，只要行為人非銀行 而經營收受存款業務或以收受存款論的業務，即屬非法經營 銀行業務的行為，至於行為人主觀上是否有為自己或第三人 不法所有之意圖、是否只是單純收受資金或另有履行合約內 容，均與非法經營銀行業務犯行的成立與否無關。換言之， 銀行法前述規定所要規範、避免者，乃是「因行為人以一般 人容易受誘惑而追逐獲利的契約、方案，使他人爭相投入資 金，最終卻因資金收受者不具專業能力、欠缺風險意識、缺 乏風險防範作為，導致其收取的眾多資金血本無歸，進而影 響整體金融秩序」的危險，而與傳統侵害個人財產法益的規 範並不相同。因此，三鑫公司縱使有實際進行多元投資案所 宣稱之各項投資業務，甚至完全依據契約給付紅利、返還本 金，但此也只能證明被告並無對投資人為詐欺取財犯行，仍 無礙於本件非法經營銀行業務犯行的成立。
㈦綜上所述，本件三鑫公司以多元投資案收受資金的行為，應 屬銀行法第29條之1所稱以收受存款論之行為，甚為明確。 又本案不論是三鑫公司，或是相關參與之自然人，均非依我 國銀行法組織登記的銀行，自不得經營收受存款業務。因此 ，本件以前述多元投資案收受資金的行為，已經違反銀行法 第29條第1項：「非銀行不得經營收受存款業務」此一規定 。
四、關於本案吸金金額的認定
㈠犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除：非法經營收受存 款業務之違法吸金行為，因足以侵害人民財產法益、破壞社 會安定及金融秩序，故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可
責性，在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲 利；又銀行法第125 條第1 項後段以因犯罪獲取之財物或財 產上利益達1 億元以上而加重法定本刑，乃是基於行為人犯 罪結果影響社會金融秩序重大，認有嚴懲之必要，而與行為 人犯罪所得之利益無關。故就此層面而言，於計算是否達1 億元以上時，顯無扣除成本的必要。再者，若認計算是否達 1億元以上時，須扣除行為人之花費及投資，則吸金金額達1 億元以上時，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意 揮霍胡亂花用投資，致資金花費一空者，反而可以主張未達 1 億元而適用較輕的罰則，如此當非立法意旨，且不符人民 法感情，並有罪刑失衡之不當。此外，行為人於經營收受存 款業務而吸收取得資金時，其犯罪行為即已既遂，自應以所 收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上利益，故 行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員之佣金、 公司管銷費用、投資款項等，均無扣除之必要（最高法院10 2 年度第13次刑事庭會議決議㈡可為參考）。 ㈡投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除：銀行法 第125 條第1 項後段規定之立法意旨，在於處罰行為人違法 吸金之規模，若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，將 已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金 之全部金額，顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此， 被害人所投資之本金，不論已經返還或將來應返還，既均屬 行為人違法所吸收之資金，於計算因犯罪獲取之財物或財產 上利益時，自應全數計入，而無扣除之餘地（最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡可為參考）。
㈢本件以多元投資案所吸收的資金，其加總結果為12億2500萬3 000元（即附表二的投資總額），數額已達新臺幣1億元以上 ，期間雖有返還部分本金給投資人（詳如附表二所載），且 該方案既已進行一段時間，當亦有給付部分紅利給投資人， 但不論是已返還的本金、已給付的紅利，還是因三鑫公司營 運所支付的管銷費用、因進行投資而支付之投資款項，依據 前述說明，於計算其因非法經營收受存款業務所獲取之財物 或財產上利益時，上述款項均不需扣除，故本件犯罪行為所 獲取的財物，確實已達1億元以上。
五、被告為法人行為負責人及具有主觀犯意的認定 ㈠銀行法關於違反第29條第1 項規定者，區分其違反者為自然 人或法人而異其處罰，自然人違反上述規定，依該法第125 條第1項處罰；法人違反上述規定時，除依同條第3 項處罰 其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以 罰金刑。銀行法關於法人違反該法第29條第1 項規定時，既
同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項 又明定處罰其行為負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配 理論，所謂行為負責人應解釋為法人內居於主導地位，得透 過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自 然人，例如：制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。 此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而是因法人自 己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他具犯意 聯絡而參與非法收受存款業務之人，如與法人之行為負責人 共同實行犯罪，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正 犯（最高法院109年度台上字第5343號刑事判決可為參考） 。再者，銀行法第125條第3項規定所稱之行為負責人，就公 司而言，依公司法第8條第2項的規定，包括在執行職務範圍 的經理人。因此，經理人在其執行職務範圍內，實際參與公 司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人 犯罪，亦屬銀行法第125條第3項規定之法人行為負責人。而 關於經理人的認定，並不限於形式上已辦理登記之經理人， 職稱為何亦非所問，只要依公司章程或契約規定的授權範圍 ，對內有為公司管理事務，對外有為公司簽名之權限，即得 實質認定為經理人。至於公司法第29條第1項關於公司經理 人委任之相關規定，及修正前公司之登記及認許辦法第9 條 關於公司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定，乃是 就公司經理人的委任所為之程序性規定，意在管理並有公示 作用，依公司法第12條規定，該登記僅為對抗要件而非生效 要件，就刑罰而言，並不以此登記之形式為必要。否則公司 之部門或營業單位主管，實際執行公司職務，但公司故意未 賦予經理人之職銜，亦不依法定程序委任及申請登記，即可 脫免經理人之責任，將使權責不符，當非法律規範之本旨（ 最高法院110年度台上字第1486號、第4524號、第4374號等 刑事判決意旨可為參考）。
㈡本件依據下列各項事證，足認被告乃是三鑫公司以多元投資 案吸金之法人行為負責人：
⒈依據前述二、㈣所載各項證據，及證人楊詠絮、吳緯諒、孫偉 聖在本院審理中的證述（本院三卷第36至37、50、65頁）、 證人陳勇志在警詢中的陳述（他六卷第117頁），被告乃是 三鑫公司負責在投資說明會、餐會等場合中，介紹多元投資 案內容及招攬他人投資多元投資案的二名主要人員之一（另 一人即為陳勇志）。且依照多元投資案的文宣、說明資料所 示，在該等文件的一開始，就將被告個人照片列出，並對其 專長、證照、學歷、經歷等事項特別予以介紹（他十七卷第 17頁、他二十八頁第107頁），明確指出被告為多元投資案
的主要負責人之一。故由前述事證，已可證明被告乃是三鑫 公司中負責執行推廣多元投資案之人。
⒉證人楊詠絮證稱：被告指示我製作有關三鑫公司多元投資案 、股票圈購案等投資的利潤分配、回金等相關資料。只要每 筆投資的本金尚未歸還，就會依每筆投資金額乘以被告告訴 我的百分比，計算要分配給投資人的錢。而匯款的對象及金 額，都需要被告先看過後，我再用線上網路銀行匯款。投資 人的錢如果是要領現金的話，我會把金額加總後告訴被告， 等向銀行提領現金後，再由投資人到三鑫公司向被告領現。 三鑫公司的錢是由被告在管（偵一卷第349至351、432至434 頁）；證人吳緯諒證述：我會依照被告的指示製作公司的業 務報表，包括日報表、回金表、大額匯款明細等所有與三鑫 公司投資業務有關的電腦報表。我所製作的報表都要經過被 告、陳勇志看過、同意，才能繼續後續的匯款或發給現金事 宜。三鑫公司的錢都是被告在管，大、小章都在被告那邊， 我有看過被告拿現金給投資人（偵一卷第362、365、415、4 17頁）；證人孫偉聖證稱：三鑫公司的錢是被告在管（偵一 卷第441頁）；證人楊靚靚證稱：被告是負責三鑫公司財務 ，三鑫公司在京城銀行、永豐銀行的帳戶，是由被告負責保 管，所有投資人的投資款及獲利發放都必須經過被告。如果 有投資人到三鑫公司領取現金，也是由被告負責接洽及交付 （偵一卷第380、384、385頁）。再者，被告也自承：三鑫 公司大部分的錢，陳勇志授權給我管理（併他十八卷第99頁 ）。由前述事證可知，被告主管三鑫公司的財務，而投資人 投資多元投資案後，不論是紅利的發放、本金的返還，也是 由被告負責執行，並交代三鑫公司員工從事與此有關之報表 計算、製作等的細項事務。
⒊依據卷內借貸契約書所示，被告曾代表三鑫公司與投資人洪 玉珊（調查四卷第71至73頁）、鄭秋虹（他六卷第51至53頁 ）、林承健（他二十八卷第37至39頁）、雷賀君（併他十八 卷第183至184頁）等人簽立契約；另被告於107年3月1日， 曾經為向潘信興索回三鑫公司交付的投資資金，而與潘信興 簽立協議書（本院三卷第307頁）。可知被告對外有為三鑫 公司簽名之權限。
⒋被告曾自承：三鑫公司實際是由我跟陳勇志2人運作（併他十 八卷第96頁），而陳勇志也陳稱：三鑫公司是我跟簡以珍在 運作的；簡以珍負責三鑫公司的借款業務（如前所述，三鑫 公司是以名實不符的借款契約，掩飾其非法吸金的行為）的 發展和計算（併他十八卷第78、277頁）。另依據負責處理 多元投資案中關於台股、陸股IPO 股票圈購投資事宜之潘信
興於106年12月7日、107年2月27日所出具之聲明書的記載， 均稱其是與陳勇志、簡以珍2人合作投資，而未提及三鑫公 司其他人員（本院三卷第303、305頁）。再佐以被告不但是 三鑫公司的登記監察人，對外另又有執行總監的職銜。綜合 上述事證可知，被告就三鑫公司包含多元投資案在內等多項 業務的執行，乃是居於舉足輕重的主導地位，重要性僅稍遜 於陳勇志。
⒌綜上事證，三鑫公司雖然未給予被告經理人的職稱，但被告 就三鑫公司的業務執行，既具有舉足輕重的主導地位，且就 本件多元投資案而言，又負責執行推廣及後續的紅利發放、 本金返還等大小事宜，顯見其有獲得三鑫公司的契約授權， 負責為該公司管理多元投資案的相關事務。再者，被告亦有 為三鑫公司簽名的權限。依據前述說明，被告就實質層面而 言，乃是三鑫公司的經理人，而在三鑫公司為本案吸金主體 的情形下，其並因負責三鑫公司以多元投資案吸金之執行事 務，自屬銀行法第125條第3項所稱之法人行為負責人。 ㈢被告及辯護人雖主張：被告對於三鑫公司的業務並無決策權 ，並非法人行為負責人。經查：
⒈證人楊詠絮於偵查中證稱：被告會與陳勇志一起決定公司經 營的方向（偵一卷第434頁），但就何以會有上述認知，其 於本院審理中證稱：如果有新的合作投資方案，陳勇志會找 被告到他辦公室去討論，但我沒有聽到他們討論的內容（本 院三卷第43、70至71頁）。則其所謂被告與陳勇志間的討論 ，究竟如何進行？被告是否是與陳勇志共同決定？或僅是瞭 解新投資案的內容再負責後續的執行事宜？均屬無從判斷。 因此，本件並無法以楊詠絮前述證詞，論認被告就三鑫公司 以多元投資案吸金乙事具有決策權。
⒉證人孫偉聖於調詢及偵訊時雖證述：陳勇志及被告2人在三鑫 公司中均有決策權限，可以決定投資的標的。我在三鑫公司 曾經負責執行2個方案的計畫案，一開始陳勇志有答應我說 ，會將方案募得金額的5%，當作紅利獎金給我，之後被告覺 得5%太高，就把比例調成3%（偵一卷第370、372、441頁） 。但其於本院審理中則證稱：我認為被告有決策權，是因為 被告會將投資案發下來，由我做後續的簡報、美工業務，以 供投資說明會使用；至於我從事計畫案的紅利獎金比例，因 為一開始陳勇志是跟我說5％，而陳勇志跟被告討論後，變成 3％，所以我才會判斷是被告覺得太高，至於被告與陳勇志是 共同決定調低還是由被告直接決定，我並不清楚（本院三卷 第65頁）。則對照孫偉聖前後證詞，可知其所謂：「被告有 決策權，可以決定投資標的」，乃是基於被告會交辦其為各
投資案製作簡報、美工業務此一情事而來，但如前所述，被 告在三鑫公司內是擔任主管職務，且負責多元投資案的執行 ，則被告交辦孫偉聖上述事項，當有可能是其前述職務上的 行為，尚難以此論認被告就三鑫公司以多元投資案吸金乙事 具有決策權。至於孫偉聖前述紅利獎金比例部分，被告在三 鑫公司內負責管理財務，亦如前述，在此情形下，其基於財 務主管的地位，向陳勇志反應其原本允諾給孫偉聖的紅利獎 金比例過高，因而經陳勇志將該紅利獎金比例予以調降，亦 屬正常，故同樣無法以此判認被告就三鑫公司以多元投資案 吸金乙事具有決策權。
⒊證人孫偉聖另證述：被告與陳勇志常因投資理念不同而發生 爭執（本院三卷第69頁），而證人楊靚靚亦證稱：據我所知 ，被告與陳勇志2人會因投資理念不同而有所爭執，但陳勇 志所提出的投資方案，最後都能依照他的意思順利進行（偵 一卷第386頁）。然而，被告身為三鑫公司主管，並負責多 元投資案的執行業務，則其基於此等立場，就投資理念與陳 勇志發生爭執，至多僅能判認被告對於三鑫公司的業務，具 有自己的主見，並會直接向陳勇志陳明，而依照楊靚靚上述 證詞，三鑫公司相關的投資，最終仍是依據陳勇志之意而進 行，且依卷內其他事證，也未顯示被告有基於相等地位與陳