請求損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上更三字,110年度,15號
TCHV,110,重上更三,15,20230119,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上更三字第15號
上 訴 人 亞太煤業股份有限公司

特別代理人 洪永叡律師
訴訟代理人 何永福律師
林德昇律師
被上訴人 新承貿易股份有限公司

兼法定代理人 紀素麗
再上一人
訴訟代理人 彭水河
共 同
訴訟代理人 黃永泉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月6
日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第298號第一審判決提起上訴
，經最高法院第三次發回更審，並減縮聲明，本院於111年12月2
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項備位之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁均判廢棄。新承貿易股份有限公司應再給付上訴人新臺幣2340萬9803元及自民國98年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘上訴（即先位之訴部分）駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外），由新承貿易股份有限公司負擔10分之8，餘由上訴人負擔。本判決命新承貿易股份有限公司給付部分，於上訴人以新臺幣2340萬9803元供擔保後得假執行，但新承貿易股份有限公司如以新臺幣780萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於本次 更審前就備位之訴，原請求被上訴人新承貿易股份有限公司 （下稱新承公司）再給付新臺幣（下同）2353萬8053元本息 ，嗣於本院審理中，減縮請求再給付金額為2340萬9803元本 息（見本院卷一第284頁），核屬減縮應受判決事項之聲明 ，依首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：　　




壹、上訴人主張：伊係由被上訴人紀素麗與訴外人陳○○為經營煤 炭批售事業而共同出資設立之公司。民國97年11月間，因伊 尚未完成公司設立登記，該2人乃以新承公司名義自印尼買 進共4670萬6517元之煤炭，相關費用由紀素麗、陳○○各出資 1/2 ，陳○○並已匯款2422萬2259元予紀素麗。嗣伊於97年12 月3日完成公司設立登記，新承公司即以買賣名義將該煤炭1 萬6111.44公噸交付予伊。詎98年初，紀素麗要求取回投入 購買煤炭之款項，為陳○○所拒，竟偽造內容不實之出賣人為 伊、買受人為新承公司、數量為1萬2843公噸煤炭、金額為2 375萬5725元（含稅），日期為98年3月20日之統一發票（下 稱系爭發票），而於98年3月19日至4月12日間前往存放煤炭 之大邦交通有限公司（下稱大邦公司），擅自取走1萬2521. 34公噸（下稱系爭煤炭）出售他人，侵害伊就系爭煤炭之所 有權，因該損害已無法回復原狀，伊因此受有2701萬3882元 之損害。倘認系爭煤炭係伊出售予新承公司，新承公司依買 賣關係，亦應給付伊貨款2375萬5725元，扣除被上訴人已給 付之12萬8250元及第一審判命給付之21萬7672元，應再給付 2340萬9803元。爰先位依民法第184條第1項、第28條、第21 3條第1項、第215條或同法第179條規定，請求被上訴人連帶 給付2701萬3882元；備位依買賣法律關係，請求新承公司再 給付2340萬9803元（原審就先位之訴及備位之訴上開應再給 付部分為上訴人敗訴之判決，上訴人就此敗訴部分提起上訴 ，並減縮備位之訴聲明，逾此部分之請求均告確定，非本院 審理範圍，不予論述）。並先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人2701萬3882元， 及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。備位上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，新承公司應給付上訴人2340萬9803元及自原審追加暨 準備書(一)狀繕本送達新承公司之翌日即98年11月20日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。
貳、被上訴人則以：紀素麗、陳○○約定共同出資成立上訴人公司 ，由新承公司自印尼進口煤炭，待上訴人公司設立登記完成 後，再將煤炭轉讓予上訴人，嗣新承公司將已購得之煤炭以 4670萬6517元出售予上訴人，並開立97年12月31日銷貨之統 一發票。惟上訴人僅以陳○○名義匯款2422萬2259元予新承公 司，尚欠價金2248萬4258元及股東墊款，合計積欠2262萬52 72元。陳○○於98年1月間，同意以返還紀素麗為合夥所出資 之資金為對價，買受紀素麗於上訴人之全數股權。上訴人之



董事兼總經理張○○並於98年3月間同意將系爭煤炭回售予新 承公司，並授權紀素麗開立系爭發票，故被上訴人運走系爭 煤炭，並與張○○結算後，將差額12萬8250元匯予上訴人結清 買賣價金。被上訴人未侵害上訴人之權利、亦無不當得利或 積欠買賣價金之情形。另上開欠款2262萬5272元係上訴人向 紀素麗借款，被上訴人亦得主張抵銷等語置辯。並答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡若不利被上訴人之判決，願提供擔保請求免 為假執行。
叄、不爭執事項及爭點（見本院卷一第285-287、305、306頁、 本院卷二第10-12、58-59頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠上訴人公司係由紀素麗與陳○○為經營煤炭批售事業而共同出 資成立，由紀素麗、陳○○各出資2分之1，並於97年11月間， 雙方約定以法定代理人為紀素麗之新承公司名義自印尼進口 煤炭計4670萬6517元，該費用由紀素麗與陳○○各出資2分之1 ，待上訴人公司設立完成後，新承公司即將該煤炭轉讓予上 訴人公司（就此被上訴人抗辯只是形式上轉讓，實質上仍歸 合夥之資產）。陳○○即於同年月20日匯款共2010萬5196元（ 即1165萬5196元加845萬元）至新承公司臺灣銀行帳戶，及 於97年12月26日再匯款411萬7063元至紀素麗銀行帳戶，合 計2422萬2259元。紀素麗應負擔之2422萬2259元，紀素麗已 給付給自己經營之新承公司。
㈡上訴人公司於97年12月3日核准設立，依公司設立登記事項表 之記載，公司資本額為1500萬元，股東為銓曜投資股份有限 公司（下稱銓曜公司）、張○○、紀福建，董事長為陳○○（銓 曜公司之法人代表），董事為張○○、紀福建，監察人為陳○○ （銓曜公司之法人代表）（見原審卷第8-10頁原證1）。張○ ○為乾股，實際上未出資。上訴人公司出資股東登記為銓曜 公司，實際上係陳○○借銓曜公司登記；股東紀福建，實際上 係紀素麗借紀福建名義登記。
㈢上訴人公司之臺灣銀行帳號000000000000帳戶，於97年11月5 日有以銓曜公司、紀福建之名義匯入各675萬，及以張○○之 名義匯入2筆各75萬元（即張○○之名義共150萬元）（見原審 卷第182頁被證6）；嗣於97年11月14日分別轉帳750萬5000 元、749萬5000元至紀素麗、銓曜公司（見發回前本院99年 度重上字第128號卷〔下稱重上卷〕一第51、52頁上證4）。 ㈣新承公司於97年12月間開立信用狀向印尼商購買媒炭，並於 同年月27日進口、同年月29日報關（見原審卷第19頁原證5 之進口報單），嗣新承公司又開立97年12月31日之發票予上 訴人，記載買受人：上訴人公司、品名：煤炭、數量：1萬6



111.44公噸，單價：2,760.92元，總價4448萬2397元，含稅 後為4670萬6517元（即不爭執事項㈠所約定以新承公司名義 自印尼進口之煤炭，見原審卷第18頁原證4），並將上開煤 炭載運至上訴人公司所承租之大邦公司之儲存場置放，上開 煤炭自此已屬上訴人公司所有。
㈤張○○除為上訴人公司之董事，原亦係上訴人公司之總經理。 ㈥紀素麗製作98年3月20日之系爭發票，其記載出賣人為上訴人 公司，買受人為新承公司、數量為1萬2843公噸煤炭、金額 為2375萬5725元（含稅），嗣由張○○在該發票影本上記載「 授權紀小姐開立此發票」「張○○（簽名）」之文句（見原審 卷第56頁被證4）。
㈦紀素麗於98年3月20日製作系爭發票行為，業經臺灣臺中地方 檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴，並經本院以10 1年度上訴字第9號刑事判決紀素麗犯偽造私文書罪，處有期 徒刑1年。紀素麗不服，提起上訴，經最高法院於101年10月 31日以101年度台上字第5521號刑事判決駁回上訴確定。 ㈧新承公司於98年3月19日、4月9日、11日、12日分別至大邦公 司運走系爭煤炭1萬2521.34公噸，其中A品質煤炭為4935.03 公噸、B品質煤炭為7586.31公噸（見原審卷第23-33頁原證8 ）。新承公司運走系爭煤炭後均已出售。
㈨新承公司於98年4月28日在臺灣銀行台中港分行匯款12萬8250 元至上訴人上開㈢臺灣銀行帳戶（見原審卷第57頁被證5）。 ㈩上訴人公司、新承公司、訴外人○○科技股份有限公司（下稱○ ○公司，代表人為陳○○）分別與大邦公司簽訂合約書，並依 合約書各自運走部分系爭煤炭（見原審卷第20、21、77、78 、104、105頁）。
系爭煤炭之進口報單記載A品質共6900.12公噸、完稅價格為2 094萬3312元、B品質共9211.32公噸、完稅價格為2181萬377 1元，換算A、B 品質每公噸單價各為3,035元、2,368元。 紀素麗侵占罪刑案，業經本院101年度上易字第49號刑事判決 無罪確定（見本院卷第247-252頁）。
上訴人97年11月4日開戶、97年12月23日啟用之臺灣銀行台中 港分行活期存款帳戶（帳號000000000000）之印鑑卡及97年 12月23日開戶之臺灣銀行支票存款帳戶之印鑑卡，所留之印 鑑為上訴人之公司印鑑、陳○○之印鑑、紀福建之印鑑共三枚 （見重上卷一第186、187頁）。
上訴人98年3月31日申請開戶並啟用之第一商業銀行新西分行 活期存款帳戶印鑑卡，所留之印鑑為上訴人之公司印鑑、陳 ○○之印鑑共二枚（見重上卷一第198頁）。 如認就備位之訴成立買賣契約，則買賣價金為2375萬5725元



。
二、本件爭點：　　
㈠先位部分：
⒈上訴人主張新承公司未得伊授權或同意，於98年3月19日、4 月9日、11日、12日分別至大邦公司提領系爭煤炭1萬2521.3 4公噸之行為，侵害上訴人對系爭煤炭之所有權，有無理由 ？
⒉如爭點㈠⒈有理由，上訴人擇一依民法第184條第1項、第28條 或第179條，請求被上訴人連帶賠償或返還系爭煤炭價額損 害2701萬3882元（計算式如附件），有無理由？ ㈡備位部分：
如新承公司上開提領行為有經上訴人授權或同意，則上訴人 與新承公司成立買賣契約，上訴人依該買賣法律關係，請求 新承公司再給付價金2340萬9803元（2375萬5725元-12萬825 0元-21萬7672元），有無理由？
㈢被上訴人主張以上訴人向紀素麗借款2262萬5272元抵銷，有 無理由？
肆、本院判斷：
一、【先位之訴】新承公司係經上訴人之授權及同意而提領系爭 煤炭出售，不構成侵權行為或侵害型不當得利：　㈠紀素麗與陳○○共同出資成立上訴人公司經營煤炭事業，2人已 交付出資各2422萬2259元，並以其2人資金，先由新承公司 自印尼進口煤炭，再轉讓給97年12月3日核准設立之上訴人 公司，97年12月新承公司進口煤炭後載運至上訴人公司所承 租之大邦公司儲存場置放，上開煤炭自此已屬上訴人公司所 有，嗣新承公司於98年3月19日、4月9日、11日、12日分別 至大邦公司運走系爭煤炭，新承公司運走系爭煤炭後均已出 售等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈣㈧），堪信為真 。上訴人主張新承公司提領系爭煤炭未得伊授權或同意，侵 害伊對系爭煤炭之所有權等語，為被上訴人所否認，並以前 詞置辯。查上訴人公司之董事兼總經理張○○證稱：98年3月2 0日開會時，有提到儘量有誰要賣要趕快賣掉，當天會議不 歡而散，是因為新承公司（紀素麗）不願接受一半虧損，系 爭煤炭會自燃，大家達成共識必須短時間賣出，伊希望錢進 來，確定虧損數字，讓股東坐下來談。伊擔任上訴人總經理 ，在還沒交接前有權代表公司處理系爭煤炭，上訴人至今都 未正式辭退伊之總經理職務。伊事後有看過系爭發票，有跟 紀素麗講如果可以的話，就用這個單價賣掉。沒簽訂委託存 放煤炭的合約書，沒有辦法出貨，伊帶新承公司去與大邦公 司簽訂合約書。伊有將系爭煤炭賣給新承公司，緣由是98年



3月20日正隆公司來取煤炭化驗，但只願買5千多噸高卡的， 所剩7千多噸低卡的料更難賣，那批貨不能放太久會一直自 燃，再隔3個月那批貨就沒用了，又有倉庫成本壓力，當時 伊與新承公司、○○公司（總經理為陳○○）三方有共識，用自 己能力把這批貨賣掉，新承公司紀素麗提到15000噸他願意 全部買下來自己處理，伊站在上訴人公司立場，就是趕快賣 給新承公司他們自己去處理，上訴人跟新承公司買賣很單純 ，只是新承公司、○○公司合夥上訴人公司的資金沒有釐清。 新承公司與上訴人未簽書面買賣契約，因為大家都是股東， 談好就帶他們去大邦公司簽約，○○公司跟上訴人買貨出去賣 ，也是去大邦公司簽約，沒有另訂買賣契約等語（見原審卷 第61頁反面-64-66頁、115-116頁、重上卷二第3-4頁）；另 陳○○證述：伊沒有同意紀素麗退出；98年3月20日與紀素麗 談要拆夥的事情不歡而散，上訴人公司成立後，股份不能單 方面說要退就退，要嘛每人一半煤炭，煤炭出賣後應將錢給 上訴人，上訴人當時還要營運，要給付各項費用等語（見重 上卷一第211頁反面-213頁）。又證人即大邦公司經理李○○ 證稱：張○○代表上訴人與大邦公司簽訂合約書，嗣○○公司及 新承公司先後各與大邦公司簽訂一樣之合約書，這2份合約 書都是張○○授權簽訂的，新承公司之合約書係張○○帶紀素麗 及其配偶彭水河前來簽的，依據該合約書，新承公司有權載 走置放之煤炭，簽訂合約書就代表上訴人同意讓新承公司來 載煤，張○○說以現場出空為原則，伊沒有看到系爭發票，出 貨明細是張○○確認無誤等語（見原審卷第97-100頁、發回前 本院103年度重上更㈠字第9號卷〔下稱重上更㈠卷〕一第154-15 5頁）。核以張○○時任上訴人公司總經理，依公司法第8條第 2項規定，在執行職務範圍內，為公司負責人，上訴人公司 經營煤炭事業，買賣煤炭實屬經理人職務範圍，且煤炭有自 燃特性不能久留，短期出售獲利或停損勢在必行，紀素麗與 陳○○雙方利害實體關係人既有共識儘速各自出賣寄放在大邦 公司倉庫之煤炭，本難謂張○○無權代表上訴人公司授權及同 意新承公司提領系爭煤炭。況證人張○○明確證述新承公司紀 素麗是要全部買下自己處理，上訴人有將系爭煤炭賣予新承 公司等語，足見上訴人與新承公司就系爭煤炭成立買賣關係 ，張○○帶同紀素麗以新承公司與大邦公司簽訂合約書使新承 公司有權提領系爭煤炭，亦屬依其等間買賣契約所為之履約 交付行為，益徵新承公司並非無權提領系爭煤炭。是上訴人 主張新承公司未得其授權或同意而提領系爭煤炭，尚非事實 。
　㈡又上訴人以系爭發票係紀素麗所偽造，而主張新承公司係無



權提領系爭煤炭等語。然是否有偽造系爭發票之行為，與是 否有權提領系爭媒炭，分屬不同授權或同意範疇，本無必然 關聯。依上開事證，足認新承公司係經上訴人授權及同意而 有權提領系爭煤炭，上訴人喪失系爭煤炭所有權，係因授權 及同意出售系爭煤炭之當然結果，非因紀素麗偽造系爭發票 之行為所致。再依證人李○○上開證詞，被上訴人能提領系爭 煤炭，係因有張○○帶同前往簽訂合約書之舉，偽造系爭發票 之目的尚非為提領系爭煤炭，益見系爭發票之偽造與上訴人 有無授權或同意新承公司提領系爭煤炭出售，確屬二事，則 上訴人以紀素麗偽造系爭發票之行為，業據刑案判刑確定， 並基此主張其未授權或同意新承公司提領系爭煤炭出售，要 不可採。
㈢綜上，上訴人主張伊未授權或同意新承公司提領系爭煤炭， 尚非事實，有如前述，上訴人既有授權及同意新承公司提領 系爭煤炭，自無不法侵害上訴人對系爭煤炭之所有權，被上 訴人不構成侵權行為或侵害型不當得利，上訴人擇一依民法 第184條第1項、第28條或第179條，請求被上訴人連帶賠償 或返還系爭煤炭價額損害2701萬3882元，為無理由。二、【備位之訴】上訴人依買賣關係，請求新承公司再給付價金 2340萬9803元，有理由：
　㈠上訴人主張如新承公司提領系爭煤炭係經上訴人授權或同意 ，則上訴人與新承公司間，就系爭煤炭成立買賣契約，買賣 價金為2375萬5725元等語，與被上訴人所陳上訴人之董事兼 總經理張○○於98年3月間同意將系爭煤炭回售予新承公司等 語相符，新承公司並同意此筆買賣之價金為2375萬5725元（ 見不爭執事項），本院既認新承公司提領系爭煤炭係經上 訴人之授權及同意，而證人張○○前揭證述亦指明上訴人確有 將系爭煤炭出賣予新承公司，堪認上訴人與新承公司間，就 系爭煤炭成立買賣契約，買賣價金則為2375萬5725元。　㈡新承公司雖抗辯：本件煤炭係由新承公司進口，再以4670萬6 517元轉賣給上訴人，並開立97年12月31日統一發票，上訴 人僅以陳○○名義匯款2422萬2259元予新承公司，尚欠價金22 48萬4258元及股東墊款，合計積欠2262萬5272元應予扣抵等 語，惟為上訴人所否認。查本件煤炭係因97年11月間上訴人 公司尚未完成設立登記，故紀素麗、陳○○約定先以新承公司 名義自印尼進口煤炭計4670萬6517元，該費用由紀素麗與陳 ○○各出資2分之1，待上訴人公司設立完成後，新承公司即將 該煤炭轉讓予上訴人，陳○○並依約支付出資2分之1計2422萬 2259元，紀素麗應負擔之出資2422萬2259元亦已給付給自己 經營之新承公司，該等煤炭進口後即載運至上訴人所承租之



大邦公司儲存場置放並歸屬上訴人所有等事實，為兩造所不 爭執（見不爭執事項㈠㈣）。顯見本件煤炭係陳○○與紀素麗出 資為共同投資設立之上訴人公司所購買，僅是借用新承公司 名義進口，並非由新承公司進口後再出賣予上訴人，上訴人 自無積欠新承公司價金可言。至上訴人開立97年12月31日統 一發票（見原審卷第18頁）予新承公司，僅係稅務會計作帳 ，無從據此為反於上開當事人真意之認定。況新承公司所主 張之上訴人積欠價金金額2248萬4258元，係以進口煤炭金額 4670萬6517元，扣除陳○○出資2422萬2259元所得出，未將紀 素麗出資2242萬2259元計入，明顯有誤。核上訴人公司設立 後，陳○○與紀素麗出資均移屬上訴人，該等出資不論以何種 金流方式向印尼進口上開煤炭，進口後之煤炭已歸上訴人所 有，則陳○○與紀素麗之出資均同時轉換為等值之該等進口煤 炭，該等煤炭價額自無可能僅有陳○○之出資，而無紀素麗之 出資，即進口煤炭金額4670萬6517元中，同時有其2人之出 資，以其2人各出資2422萬2259元總計4844萬4518元計算， 多於進口煤炭價額4670萬6517元，益見該等進口煤炭之價金 已足額支付完畢，新承公司前揭抗辯非真。雖新承公司主張 上開進口煤炭價款，扣除陳○○上開出資匯款，其餘是由新承 公司之自有資金及貸款支付，故上訴人尚欠伊2248萬4258元 價款等語（見本院卷一第33頁）。但紀素麗自陳已將其應出 資款2422萬2259元繳付給自己經營之新承公司，新承公司所 陳以上開自有資金及貸款支付進口煤炭之款項，均屬紀素麗 出資，縱有拖欠，亦屬紀素麗對新承公司應負債務，與上訴 人無關，自無可扣抵。另新承公司辯稱：陳○○與紀素麗上開 出資，在上訴人公司成立後，係轉為上訴人向其2人之借款 ，上開出資是先借予新承公司購買進口煤炭，再由上訴人承 擔新承公司向陳○○、紀素麗之借款債務云云，則屬悖於事實 之謬論。首先陳秋月、紀素麗係共同投資設立上訴人公司， 並以新承公司名義進口煤炭，顯非借款給新承公司去購買煤 炭再轉賣給上訴人，否則豈非無端圖利新承公司；再者，其 2人之出資自是歸屬上訴人，不可能以借用之名先歸新承公 司，再由上訴人承擔新承公司之借款債務，否則豈非助長成 立空殼公司，公司徒有債務卻無出資，於法未合，凡此新承 公司所辯，既與當事人真意不符，復與常理有違，實無可取 。另新承公司辯稱尚有股東墊款可抵扣乙節，除未舉明此股 東墊款屬新承公司對上訴人之債權外，所謂股東墊款當指公 司與股東之內部關係，與新承公司及上訴人公司間之債權債 務何干，且新承公司所提上訴人公司明細分類帳（見重上卷 一第159-160頁），均無積欠新承公司帳務內容，益見新承



公司此部分所辯不可採。　　
　㈢新承公司又辯稱：陳○○於98年1月間，同意以返還紀素麗為合 夥所出資之資金為對價，買受紀素麗於上訴人之全數股權， 98年3月19至20日雙方同意以新承公司買煤炭款項抵退夥款 ，嗣新承公司運走系爭煤炭，並與張○○結算後，將差額12萬 8250元匯予上訴人結清買賣價金等語，為上訴人所否認。而 依公司法第9條第1項規定，公司之股東出資後，出資額即移 屬公司所有，各股東不得任意取回，且上訴人為一股份有限 公司，非合夥關係，關於公司股東之股份轉讓，應依公司法 第165條第1項規定辦理，非退夥所能發生效力，新承公司上 開主張於法有誤，本無所據。況證人張○○於原審證稱：98年 3月20日，大家討論煤炭進貨銷售之事，股東有說各自幫忙 賣完，賣掉的錢要歸還上訴人公司股東，當天雙方有言語衝 突，因為○○公司（指陳○○一方）願意接受一半虧損，但新承 公司不願意接受等語（見審卷第62頁背面-64頁、66頁）； 於本院前審證稱：98年1月23日，紀素麗夫婦有到○○公司， 伊不在場不清楚有無退出之合意及退出條件內容；當時雙方 鬧得很僵，伊事後有講把數字盈虧確定出來，雙方接洽以若 干比例負責虧損，儘量彌補虧損，大家分擔，但雙方都站在 各自立場，而演變至如今地步等語（見重上卷一第248頁、 卷二第5頁）。參以證人陳○○上開證述，可知紀素麗希望退 夥，但不願接受虧損，雙方不歡而散，自無所謂陳○○同意紀 素麗退夥並以系爭煤炭價款抵退夥款之事。且當時進口煤炭 銷售情形不佳，行情持續下跌，陳○○當無甘冒自行承受虧損 之理，足見新承公司前開所辯，與事實不符，不足採信。至 新承公司所提陳禎宸即陳○○製作之表格（見重上更㈠卷二第1 33頁）、對帳明細及計算表（見發回前本院107年度重上更 二字第52號卷一第159-167頁，新承公司主張係陳○○與○○公 司會計陳湘蓁對帳明細、張○○計算表）、計算資料（見本院 卷一第321頁），並以證人陳○○證稱：表格為伊所製，是上 訴人賣煤炭給伊公司（指新承公司），伊公司結清收入，扣 掉要給紀素麗退夥的錢，伊等匯給上訴人等語（見重上更㈠ 卷三第63頁反面）。然該等文件均無陳○○一方人員或上訴人 簽認，本無可憑，而陳○○所證與上開本院所認事證未符，要 不足採，另證人張○○未證述該等計算資料係雙方會算結果， 證人王○○亦僅證述有聽到張○○叫紀素麗先買下煤炭，有拿紙 在寫寫算算等語（見重上更㈠卷三第62頁反面-63頁），均無 從為新承公司有利論證。
　㈣綜上，上訴人與新承公司間就系爭煤炭成立買賣契約，買賣 價金為2375萬5725元，新承公司主張以前揭款項抵扣均無可



信，足見新承公司確未足額支付價金。則上訴人依買賣關係 請求新承公司給付價金2375萬5725元，扣除被上訴人已給付 之12萬8250元，及原審判命給付之21萬7672元，應再給付23 40萬9803元，為有理由。　　
三、被上訴人主張之抵銷無理由：
　　被上訴人主張以上訴人向紀素麗借款2262萬5272元為抵銷乙 節，係屬以非新承公司之債權主張與上訴人上開價金債權為 抵銷，與民法第334條規定不符，本無所據。且新承公司主 張紀素麗與陳○○合夥出資購買煤炭之款項，於上訴人公司成 立後轉為股東往來帳，屬上訴人公司向紀素麗與陳○○所借之 款項等語，業經本院認係無理由，有如前述，益見並無所謂 上訴人向紀素麗借款2262萬5272元之情。此外新承公司復未 證明上訴人有於何時、何地以何方式向新承公司有何借款之 事實，新承公司此部分抵銷之主張，於法不合，為無理由。 　
四、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項、第28條或同法 第179條規定，請求被上訴人連帶給付2701萬3882元，及自 起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息，為無理由。備位依買賣法律關係 ，請求新承公司應再給付上訴人2340萬9803元及自原審追加 暨準備書(一)狀繕本送達新承公司之翌日即98年11月20日（ 同年月19日送達，見原審卷第118頁該書狀收受簽章）起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許。從而原審就備位之訴上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上訴人先位之訴請求部分，原審為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之 上訴。又上訴人與新承公司均陳明願供擔保宣告准免假執行 ，經核均無不合，爰就命新承公司給付部分分別酌定相當擔 保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴先位之訴為無理由，備位之訴為有理由 ，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　民事第五庭
　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 黃綵君



　　　　　　　　　　　　 法　官 李慧瑜
　　　　　　　　　　　　 法　官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 賴成育中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日
附件：
⒈A品質平均單價每公噸為2,417.085元【即（55611＋236043＋4102 204＋3149113＋56469）÷（23.018＋97.7＋1697.932＋1303.441＋21 .96）＝2417.085】。B品質平均單價每公噸為2,005.421元【即 （30602＋2596242＋128680＋201690＋766908＋885744＋7440763＋10 80802＋1029981＋1096232＋110901＋415031＋392139＋375016＋2651 59＋440093＋118218＋50140＋64360＋69760＋205949＋160816）÷（2 3.54＋1573.48＋64.34＋112.05＋426.06＋492.08＋3230.9＋558.554 ＋532.29＋576.964＋58.369＋206.483＋195.094＋186.575＋131.92＋ 224.815＋60.39＋22.89＋32.18＋34.88＋94.02＋100.51）＝2005.42 1】。
⒉根據上開A、B品質之平均單價，計算系爭煤炭之價格如下：A品 質價格：4935.03(公噸)×2,417.085(元)＝1,192萬8,386.988元 。B品質價格：7586.31(公噸)×2,005.421(元)＝1,5213,745.38 7元。以上二者合計2714萬2132元（即11928386.988＋15213745 .387≒27142132，角以下不計）。⒊2714萬2132元-（已付）12萬8250元=2701萬3882元。