臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第652號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李昇樺
選任辯護人 蔡昆宏律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第36036號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、李昇樺明知4-甲基甲基卡西酮（ 4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N, N-Dimethylcathinone)及愷他命(Ketamine)均係屬毒品危害 防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年 籍不詳、使用微信暱稱「愛馬仕精品代購#24H歡迎致電」之人 及渠所屬販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品及販賣混 合第三級毒品以牟利之犯意聯絡，分別為下列行為： ㈠由該販毒集團成員於民國110年9月15日晚間9時30分許，以微 信暱稱「愛馬仕精品代購#24H歡迎致電」，與陳珀翰所委託 真實姓名年籍不詳之友人聯絡毒品交易事宜後，復由李昇樺依該 販毒集團成員之指示，於同日晚間9時50分許，駕駛其所租 用之車牌號碼000-0000號租賃小客車(NISSAN廠牌、橘色車身 )，攜帶其事先向該販毒集團成員取得之第三級毒品愷他命1 包，至臺中市○區○○○道0段000號前，並以新臺幣(下同)7,20 0元之代價，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予何昆哲(與 陳珀翰合資購買)。
㈡由該販毒集團成員於110年9月15日晚間9時58分許，以微信暱 稱「愛馬仕精品代購#24H歡迎致電」，與李芷萱聯絡毒品交易事 宜後，復由李昇樺依該販毒集團成員之指示，於同日晚間11時 10分許，駕駛上開RCY-5162號租賃小客車，攜帶其事先向該 販毒集團成員取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包3包(紅螞蟻圖示迷彩
包裝1包、「PATEK PHILIPPE」白色包裝2包)，至臺中市○○ 區○○○0段00○00號前，並以1,500元之代價，販賣並交付上述 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 等成分之毒品咖啡包3包予李芷萱。
二、嗣經警分別於110年9月15日晚間9時50分許，在臺中市○區○○○ 道0段000號前，查獲甫與乙○○完成毒品交易之何昆哲，並扣 得第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重3.5810公克)；另於110年 9月15日晚間11時10分許，在臺中市北屯區東山路1段49之11前 ，查獲甫與乙○○完成毒品交易之李芷萱，並扣得含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒 品咖啡包3包(紅螞蟻圖示迷彩包裝毒品咖啡包1包、「PATEK PHILIPPE」白色包裝毒品咖啡包2包，其中甲基-N,N-二甲 基卡西酮純度低於1%，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.6534 公克)。警並於110年11月3日晚間10時許，在臺南市○○區○○○ 路000號前，拘提乙○○，並扣得如附表所示之物，始悉上情 。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二 分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 認定事實所引用之供述證據（含文書證據）之證據能力，於 本院審理程序時，檢察官表示沒有意見；被告乙○○及其辯護 人均表示沒有意見，同意有證據能力等語（見本院卷第186- 187頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是
依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 查本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯 罪事實具有關聯性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造 之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備及審理程序時均 坦承不諱，核與證人何昆哲、陳珀翰、李芷萱於警詢、偵查 中證述之主要情節一致（見偵卷第99-102、135-141、163-1 72、251-254、317-319頁），並有本案蒐證照片、證人李芷 萱與「愛馬仕」毒品交易之對話紀錄、何昆哲與「愛馬仕」 交易毒品蒐證照片、證人李芷萱遭扣案毒品照片及其聯繫毒 品交易之對話紀錄、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑 字第1100900606、0000000000、0000000000號）、臺中市政 府警察局第二分局扣押物品清單（見偵卷第39-47、103-109 、143-151、189-205、235-243、329頁）等在卷可稽，足認 被告上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡參以被告於本院準備程序時供稱：犯罪事實一㈠、㈡可獲得之 報酬各為300元等語（見本院卷第118頁），是被告主觀上確 有藉由販賣毒品獲取價差之營利意圖，應可認定。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不 得非法販賣。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前 5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜 調合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬 刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告如犯 罪事實一㈡所販賣予證人李芷萱之毒咖啡包，經鑑驗結果， 含有數種第三級毒品成分即「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基 -N,N-二甲基卡西酮」，乃係於同一包裝內摻雜調合二種以 上之第三級毒品而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條 第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。是核被告就犯 罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣
第三級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品罪。又本案並無證據上開第三級毒品之純質淨重逾法 定數量，即無持有第三級毒品為販賣毒品所吸收之問題，附 此敘明。
㈡刑之加重、減輕事由之說明：
⒈被告就犯罪事實一㈡部分，其販賣第三級毒品而混合2種以上 之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販 賣第三級毒品罪之法定刑，並予以加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。所稱「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體 社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至 於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答 辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻 異，苟於偵查及歷次審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑 。查，被告就本案販賣第三級毒品犯行於偵查、本院準備程 序及審理時均自白犯罪，業如前述，故應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就犯罪事實一㈡部分， 依法先加後減之。
⒊查本案並無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯之情事乙節 ，有臺灣臺中地方檢察署111年4月22日中檢謀致110偵36036 字第1119043120號函、臺中市政府警察局第二分局111年5月 31日中市警二分偵字第1110018737號函可參（見本院卷第43 、101頁），是被告即無毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用，一併指明。
⒋辯護人雖具狀表示：請求依刑法第59條減輕其刑等語，然刑 法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項 ，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀， 在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法 定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀 上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法 。本院審酌被告時值青壯，有工作能力，其不思正當營生， 明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案 之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲 禁止，卻為貪圖不法利益，率爾販售毒品咖啡包，漫延流毒 遺害，對社會秩序危害甚鉅，且被告本案販賣對象有2人，
所販售之金額合計為8,700元，犯罪情節不輕，客觀上實無 足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之 最低度刑已大幅降低，足為適當量刑，尚無情輕法重之憾， 故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，併予說 明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取金 錢，明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷 他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟仍為上開販 賣毒品犯行，致使購毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害其 身心健康，並助長毒品之流通，所為殊值非難。惟考量被告 犯罪後坦承犯行，態度尚可，被告本案販賣毒品之次數2次 ，販賣之對象2人，交易金額各為7,200元、1,500元，及其 自陳為二專肄業，從事白牌司機工作，月薪約3萬元至4萬元 ，未婚，需扶養父母（見本院卷第197頁）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。五、沒收方面
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所收取之價金 均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（ 最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查， 被告所為犯罪事實一㈠、㈡所收取之價金各為7,200元、1,500 元，均屬其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依前揭規定，宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡扣案如附表編號1所示之手機1支，雖係被告所有，然係其私 人使用手機，編號2所示之繳款書則為車號000-0000號自小 客車之租賃收據乙節，業據被告於本院準備程序時供承在卷 （見本院卷第120頁），前者無證據證明與本案相關，後者 則僅能作為本案證據使用，而非供被告本案犯行使用，是均 無從諭知沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官張凱傑、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許月馨
法 官 陳盈睿
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明純
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日◎附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
◎附表
編號 扣案物品名稱 扣案物品數量 1 手機 1支 2 車號000-0000號自小客車收款繳款書 1張