臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決
111年度金簡字第351號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳明輝
陳素伐
共 同
選任辯護人 李慶榮律師
劉建畿律師
林宜儒律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度
偵字第4685號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑
（原案號：111年度金易字第1號），爰不經通常審判程序，逕以
簡易判決處刑如下：
主 文
乙○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。未扣案門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話（各含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參佰萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。未扣案門號○八○○○七八三八九號市內電話、○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、乙○○及其配偶丙○○均明知未經金融監督管理委員會許可及發 給證券商許可執照，不得經營證券業務，且其等皆未具證券 商資格，仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國 104年1月1日起至109年2月29日，由乙○○向智邦生活館租用 主機及申請網域，設立鉅富未上市財經網網站（網址：www. gf9999.net，下稱鉅富網），在該網站公告即時未上市（櫃 ）公司股票買賣價格，並刊載乙○○所申設門號0000000000、
0000000000號行動電話，及丙○○所申設門號0000000000號市 內電話、0000000000號行動電話，作為聯繫詢價、報價與議 定交易條件之用，並以乙○○所申設國泰世華商業銀行股份有 限公司（下稱國泰銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱甲 帳戶）及丙○○所申設國泰銀行帳號000000000000、00000000 0000號帳戶（以下分稱乙、丙帳戶）收受、支付股款，另由 丙○○辦理股票過戶等股務事宜，以此方式分別向健康新希望 股份有限公司等不特定人買入天明製藥股份有限公司等公司 之股票共3,042筆（63,981,280股）、金額合計新臺幣（下 同）1,349,759,701元，另賣出力晶科技股份有限公司等公 司之股票予柯仁檜等不特定人共3,072筆（63,492,526股） 、金額合計1,393,393,802元，而共同非法經營證券業務， 並因此獲利3,000,000元。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業經證人羅國銓、游淑惠、魏永發、蘇國棟 、周玉暉、林秀卿、賴隨金分別於警詢證述明確（警卷第69 至73、81至84、91至95、103至106、113至116、121至126、 131至134頁），並有網頁列印資料、匯款申請書、私人間直 接讓售轉帳申請/撤銷申請書、存摺交易明細、證券交易稅 一般代徵稅額繳款書、存款憑證、網站服務購買及網域續約 資料、通聯調閱查詢單、甲、乙、丙帳戶客戶基本資料、交 易明細、未上市（櫃）證券資料繳款明細表附卷可稽（警卷 第15、79至80、89、101至101-1、111、143至150、153至30 2、305至340頁，金易卷第97至159頁，金簡卷第81至109頁 ），復據被告乙○○及丙○○坦認不諱且互核一致（警卷第3至1 4、53至65頁，偵卷第73至77頁，金易卷第49至52、163至16 6頁），足徵其等自白核與事實相符，堪予採信。 ㈡證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債 券及經主管機關核定之其他有價證券；證券商須經主管機關 之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券 業務，證券交易法第6條第1項、第44條第1項分別定有明文 。又所謂證券業務，依同法第15條規定，其種類包括有價證 券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主 管機關核准之相關業務。再所稱「承銷」，依同法第10條規 定，謂依約定包銷或代銷發行人有價證券之行為；「自行買 賣」則指證券商為自己之計算，而為有價證券買賣之行為； 而稱「行紀」者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產 之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；稱「居間」 者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之 媒介，他方給付報酬之契約；稱「代理」者，謂代理人於代
理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效 力，民法第576條、第565條及第103條第1項分別定有明文。 至公司股票無論是否辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之 有價證券，亦即同法第175條第1項所指違反同法第44條第1 項之情形，不以公開發行公司之股票為限（最高法院101年 度台上字第1738號、107年度台上字第1293號判決意旨參照 ）。依被告乙○○供稱：鉅富網係伊向智邦生活館租用主機、 申請網域所成立，刊載電話係供不特定網友聯繫、洽談未上 市櫃股票交易事宜，伊原本即有股票庫存，買賣股票目的為 賺取價差，若認交易條件可以就會買入或出售股票給對方， 都是自行交易，股務由丙○○處理，採寄送或面交方式交付股 票，價款則以甲、乙、丙帳戶收受、支付，伊未留存獲利紀 錄，但與丙○○平均每月合計約獲利50,000元至100,000元， 本案獲利共約3,000,000元等語（警卷第3至14頁，偵卷第75 至76頁，金易卷第51至52、164至166頁），及被告丙○○供承 ：鉅富網係乙○○向智邦生活館申請架設，由乙○○經營，都是 自行交易，刊載電話係供不特定網友聯繫、詢價及議價，若 價格談妥，即可相約至股務代理機構辦理過戶，伊有實際參 與買賣股票及處理股務（即後續送股票與收錢），價款一般 是以甲、乙、丙帳戶收受、支付，買賣股票目的純為投資、 賺錢，未留存獲利紀錄等語（警卷第53至65頁，偵卷第74頁 ，金易卷第51至52、164至166頁）在卷，且與證人羅國銓、 游淑惠、魏永發、蘇國棟、周玉暉、林秀卿、賴隨金證述之 交易過程互核一致，再參諸被告2人雖非證券商，然被告乙○ ○架設鉅富網公告股票買賣價格，並刊載電話供網友議定交 易條件，成交後再將登記為被告2人私人名義所有之股票轉 讓登記至買受人或指定之人名下，且依前揭未上市（櫃）證 券資料繳款明細表所示（警卷第305至340頁，金簡卷第81至 109頁），被告2人本案自行買入、賣出公司股票之期間長約 5年，買賣次數頻繁，交易對象、標的及數量眾多，並從中 牟取價差利益，顯非純屬個人投資，而已具反覆同種類行為 為目的之社會活動的業務性質，此外未有積極事證可認其等 係受託辦理募集發行、公開招募出售有價證券之承銷，或為 他人計算買賣有價證券，抑或為他人報告訂約機會或為訂約 媒介而獲取報酬，甚至代理他人為有價證券買賣，從而，依 被告2人本案行為歷程、交易模式與利益計算之情，洵屬為 自己之計算買賣自行持有之公司股票，而未經許可自營買賣 有價證券業務，起訴書認被告2人係未經許可居間經營未上 市櫃股票之買賣，容有未洽。
㈢綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告2人所為，均係違反證券交易法第44條第1項規定而犯 同法第175條第1項非法經營證券業務罪。被告2人就上開犯 行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第46 86號判決意旨參照）。被告2人基於非法經營證券業務之犯 意，於密接時地持續買賣前述公司股票藉以牟利，侵害同一 國家法益，且依社會通念，此種犯罪型態及構成要件內涵， 本質上即具反覆、延續性行為特質，依前開說明，應評價為 集合犯而僅論以一罪。
㈢爰審酌被告2人非法經營自行買賣有價證券業務，使該等證券 交易行為全然逸脫於金融監督之外，且使一般投資大眾受高 額報酬吸引，參與未經主管機關適當管理之高風險投資行為 ，擾亂金融秩序，對於正常交易安全及證券市場健全發展均 有相當危害，實無可取；惟被告2人犯後坦認犯行，並考量 其等犯罪期間、犯罪情節、各自參與犯罪分工程度、所獲利 益，及前無刑事犯罪紀錄；兼衡被告乙○○自陳大學畢業，曾 受僱為房地產代銷員，現從事金融投資，與配偶及4名子女 同住，需扶養配偶及1名就讀大學之子女；被告丙○○自陳國 中畢業，曾受僱從事房地產代銷工作，現為家管，與配偶及 4名子女同住，無需扶養他人（警卷第4、54頁，金易卷第16 9頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。四、緩刑部分
㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後 ，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之 觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方 式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對 於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於 行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要， 固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措 施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人 對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常 ，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為
刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執 行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行 為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執 行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量 所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時， 亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（ 參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑 ，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量 之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法 院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意 旨參照）。
㈡被告2人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好；本件係因一時失 慮致罹刑章，且犯後坦承犯行，已有悔意，信其等經此偵審 程序理應知所警惕而無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文 所示緩刑期間，以勵自新。惟為使被告2人保持良好品行並 預防再犯，暨促其等參與公益事務，以收後效，乃依同條第 2項第5款及第8款規定，命其等各應向檢察官指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體提供如主文所示義務勞務時數及參加法治教育場次， 併依同法第93條第1項第2款規定宣告緩刑期間付保護管束。 此外，倘被告2人未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩 刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴 訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件 緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收部分
㈠被告乙○○所申設門號0000000000、0000000000號行動電話， 及被告丙○○所申設門號0000000000號市內電話、0000000000 號行動電話（前開行動電話各含SIM卡1枚），分別經被告2 人自承為其所有且持以實施本案犯行聯繫所用（警卷第7、5 6至57、147至150頁），並有前揭網頁列印資料可佐，均係 供犯罪所用之物，雖未扣案，應依刑法第38條第2項前段規 定分別於被告2人之罪刑項下宣告沒收，並依同條第4項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡刑法沒收雖採總額原則而無須扣除犯罪成本，惟非意在過度 剝奪犯罪行為人財產，也不在使被害人因犯罪而有所得，更 不使國家因人民犯罪而取得利益，故斟酌計（估）算、沒收 犯罪所仍應參諸「澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接 所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不
能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯 罪誘因，而遏阻犯罪」之規範目的，始符憲法第15條保障人 民財產權之意旨。其次，共同正犯犯罪所得之沒收、追徵， 應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於犯罪 所得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收。審酌被告 2人本案犯行既係自行買賣自己持有之股票，則其等事先取 得股票支付之對價，自屬犯罪成本，而股票為有財產價值之 合法流通物，係因投資人同意買受而交付該等股票，以履行 對各該投資人之債務，當不得逕就賣出股票總金額予以宣告 沒收，以免形同由國家取得該等股票之成本價值。再被告乙 ○○自承本案獲利共約3,000,000元如前，係被告2人非法經營 有價證券業務而增加之財物（即產自犯罪所獲之利益），核 屬犯罪所得，又依被告2人一致供承本案獲利全數交予被告 乙○○在卷（金易卷第52頁），足認乙○○就本案犯罪所得有事 實上處分權限，而該等犯罪所得既未扣案，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定於被告乙○○罪刑項下宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院提出上 訴書狀（應按他造當事人之人數附繕本），上訴於本院管轄 之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第二庭 法 官 方佳蓮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴書狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 書記官 林品宗
附錄本判決論罪科刑法條：
證券交易法第175條第1項
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
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