臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第935號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許凱捷
選任辯護人 劉睿哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第5964、6140號），本院判決如下：
主 文
許凱捷共同犯販賣第三級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑參年。
扣案附表一及二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、許凱捷明知「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinon e、Mephedrone、4-MMC）及愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，依法不得販賣 ，竟與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，由不詳成年人於民國111年1月6日18時32 分，以門號0000000000號傳送內容「閃電俠博物館 1.1能量 2錢 1.5能量3錢 2.8能量5錢 多款充電能量飲600 3+1 請洽 0000000000」之文字簡訊，以此方式傳送暗示販賣毒品之訊 息，適有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員黃文凱 於111年1月18日15時49分，喬裝購毒者撥打前開簡訊所載門 號0000000000號門號佯欲購買毒品，許凱捷旋依指示於同日 16時12分，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達約定之 桃園市○○區○○○街00號前，並與佯裝毒品買家之警員林逸群 、黃文凱談妥以新臺幣(下同)3800元之價格，出售含有第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包4包及愷他 命1包，於將上開毒品咖啡包4包及愷他命1包交予警員，並 自警員收取現金3800元而著手時，警員即當場表明警察身分 逮捕許凱捷而未遂，並扣得附表一所示之物。 二、許凱捷與真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第三級毒 品以營利之犯意聯絡，由不詳成年人於111年1月6日18時32分 ，以門號0000000000號傳送上開內容之文字簡訊，以此方式 傳送暗示販賣毒品之訊息，適有桃園市政府警察局蘆竹分局 南竹派出所警員葉韋廷於111年1月28日15時23分，喬裝購毒 者撥打前開簡訊所載門號0000000000號門號佯欲購買毒品， 許凱捷旋依指示於同日16時45分，駕駛上開自用小客車抵達
約定之桃園市○○區○○路0段00號前，並與佯裝毒品買家之警 員葉韋廷談妥以9000元之價格，出售含有第三級毒品「4-甲 基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包8包及愷他命1包，於將上 開毒品咖啡包8包交予警員，並自警員收取現金9000元而著 手時，警員即當場表明警察身分逮捕許凱捷而未遂，並扣得 附表二所示之物。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 檢察官、被告許凱捷及辯護人於審判程序中均同意作為證據 使用，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證 ，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據 ，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具 相當關聯性，無不得為證據情形，依同法第158條之4規定反 面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及依據：
上開犯罪事實一、二，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時 坦承不諱（偵6140卷31-36、95-97頁，偵5964卷17-24、99- 101頁，本院卷199頁），並有111年1月18日及1月28日交易 對話錄音譯文及查獲現場照片、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司111年3月16日及3月28日毒品原物鑑定實驗室毒品 證物鑑定分析報告、桃園市政府警察局平鎮分局及蘆竹分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（偵6140卷45-49 、73-80、111-113頁，偵5964卷25、35-43、57-68、119-12 1頁），並有附表一、二所示之物扣案可佐。本案毒品咖啡 包所含「4-甲基甲基卡西酮」及愷他命均係第三級毒品，不 論是轉讓、販賣等行為，均涉及犯罪，一旦遭查獲，均面臨 嚴峻重罰，衡諸常情，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖， 豈願甘冒重典行事，且被告於警詢亦供稱販賣咖啡包及愷他 命係因為缺錢要賺一筆等語（偵6140卷33頁，偵5964卷19頁 ），顯見被告販賣上開第三級毒品，主觀上確均有營利之意 圖至明，是被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信 。綜上，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行 2次，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠不詳成年人先傳送簡訊吸引毒品買家俟機欲販賣，並非經人 挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而警員喬裝為毒品 買家假意向被告購買毒品，純係偵查技巧實施，自始不具購 買毒品真意，是本案被告雖已著手販賣第三級毒品，然尚未 達既遂階段（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度
台上字第3443號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一、 二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪（共2罪）。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第 三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告與不詳成年人就犯罪事實一、二之販賣第三級毒品未遂 犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣被告前因持有第三級毒品案件經本院110年度壢簡字第1081號 判處有期徒刑3月確定，於110年12月8日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執 行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均 為累犯。考量被告構成累犯之前案與本案均有持有第三級毒 品之內在關聯性，且於本案更提升所犯罪質為高度之販賣第 三級毒品未遂罪，又於前案執行完畢後，未足2月即再犯本 案2罪，足徵其對刑罰反應力之薄弱，此均經公訴檢察官於 本院審理時就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，予 以主張、舉證及說明，依司法院釋字第775號解釋及最高法 院110年度台上大字第5660號裁定意旨，就本案2罪均應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購 毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣 而未遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂 犯之刑減輕其刑。被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承上 開犯罪事實一、二之販賣第三級毒品未遂犯行，均依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法先加 後遞減之。
㈥本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈犯罪事實一部分：被告於警詢及偵訊時僅供稱第三級毒品來 源係在中壢區世紀KTV向某男子購得等語，別無其他聯繫資 料，且也未能具體指出之姓名、年籍、住居所等資料。復經 本院函詢承辦檢警後，桃園市政府警察局平鎮分局亦覆以： 被告並無交代毒品上游詳細年籍資料及聯絡方式，無法查獲 其毒品上游，有該分局111年11月4日平警分刑字第11100368 99號函暨職務報告在卷可稽（本院卷175-177頁）；臺灣桃 園地方檢察署檢察官回覆：未因被告供述查獲其毒品上游或 共犯，有該署111年11月29日桃檢秀列111偵5964字第119143 204號函在卷可證（本院卷189頁），故難認本案有何因被告 供述而查獲其他正犯或共犯之情事存在，此部分亦為被告及 其辯護人於本院審理時所不爭執（本院卷198頁），是被告 就犯罪事實一之犯行並無適用毒品危害防制條例第17條第1
項規定減刑之餘地。
⒉犯罪事實二部分：雖被告於偵訊時供出其毒品來源為「小緯 」、「黃俊緯」等語。然經本院函詢承辦檢警後，桃園市政 府警察局蘆竹分局覆以：經借提被告詢問供稱已忘記「黃俊 瑋」長相而無法辨認其真實面目等語，且經調閱相關通聯紀 錄也無法查得本案共犯「黃俊瑋」，有桃園市政府警察局蘆 竹分局111年9月5日盧警分刑字第1110013613號函暨警員職 務報告、被告警詢筆錄、調取通信紀錄聲請書、通聯調閱查 詢單在卷可稽（本院卷71-138）；臺灣桃園地方檢察署檢察 官回覆：未因被告供述查獲其毒品上游小緯、黃俊緯或共犯 ，有該署111年11月29日桃檢秀列111偵5964字第119143204 號函在卷可證（本院卷189頁），故難認本案有何因被告供 述而查獲其他正犯或共犯之情事存在，此部分亦為被告及其 辯護人於本院審理時所不爭執（本院卷197-198頁），是被 告就犯罪事實二之犯行並無適用毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減刑之餘地。
㈦本案被告所為販賣第三級毒品未遂罪共2罪，經依前開未遂犯 、偵、審中自白等規定減輕其刑後，所得量處之法定最低度 刑已有降低，且被告係於111年1月18日首次犯行為警逮捕後 ，未足10日即再犯相同犯行，況依被告自陳因想賺錢而販賣 毒品之犯罪動機及其本案犯罪情節以觀，本案實無情輕法重 ，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一 般同情，堪予憫恕之情形，當無再援引刑法第59條規定予以 酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈧爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣 導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易 之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生 命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全 發展，自應予嚴厲制裁，惟念被告犯後均坦承犯行，且其本 案犯行為未遂，兼衡被告自述之智識程度、職業及家庭經濟 生活狀況暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，復考量法律之外部性及內部性界限 、刑罰經濟及恤刑之目的、行為人復歸社會之可能性、行為 人之人格、各罪間之關係（侵害法益、罪質異同、時空密接 及獨立程度）等情狀，定如主文所示之應執行刑。四、沒收：
㈠扣案附表一編號1至2、附表二編號1至2所示之物均含有第三 級毒品成分，雖不在毒品危害防制條例第18條第1 項所列應 予沒收銷燬之毒品種類內，惟仍具有違禁物之性質，均應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝
袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會 殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體 視為毒品，同依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至毒品鑑 驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。 ㈡扣案附表一編號3、附表二編號3所示之行動電話，均為被告 本案販賣第三級毒品未遂犯行中持以聯繫毒品交易事宜所用 之物，業據被告自承在卷（偵6140卷32頁，偵5964卷20、10 0頁，本院卷194頁），故不問是否為被告所有，均應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李昭慶提起公訴，檢察官凌于琇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 4 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 翁健剛 法 官 林育駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華 中 華 民 國 112 年 1 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 5包 鑑驗結果（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月16日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告）： ⒈MOSCHINO白底混合包（內含紫色粉末）5包 ⒉驗前總毛重29.9公克，驗前總淨重約24.216公克，鑑驗取用0.221公克，驗餘總毛重約29.679公克 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，純度4% ⒋驗前純質淨重約0.967公克 2 愷他命 12包 鑑驗結果（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月16日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告）： ⒈白色透明結晶12包 ⒉驗前總毛重13.72公克，驗前總淨重約12.704公克，鑑驗取用0.048公克，驗餘總毛重約13.672公克 ⒊檢出第三級毒品「愷他命」成分，純度85.8% ⒋驗前純質淨重約10.895公克 3 IPHONE 11行動電話（含門號0000000000號SIM卡） 1具（1張） 附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 14包 鑑驗結果（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月28日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告）： ⒈007白底混合包（內含黃色粉末）14包 ⒉驗前總毛重49.11公克，驗前總淨重36.449公克，鑑驗取用0.19公克，驗餘總毛重約48.92公克 ⒊檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，純度8.7% ⒋驗前純質淨重約3.158公克 2 愷他命 8包 鑑驗結果（台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月28日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告）： ⒈白色透明結晶8包 ⒉驗前總毛重12.62公克，驗前總淨重9.387公克，鑑驗取用0.043公克，驗餘總毛重約12.577公克 ⒊檢出第三級毒品「愷他命」成分，純度85.4% ⒋驗前純質淨重約8.013公克 3 IPHONE X行動電話（含門號0000000000號SIM卡） 1具（1張）
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