臺灣屏東地方法院刑事裁定
111年度聲字第1320號
聲明異議人
即受 刑 人 林原正
上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺
灣屏東地方檢察署檢察官執行之指揮（109年度執再字第251號、
110年度執康字第3169號之2）聲明異議，本院裁定如下：
主 文
臺灣屏東地方檢察署檢察官民國110年9月14日110年執康字第3169號之2執行指揮書(甲)應予撤銷。
其餘聲明異議均駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林原正（下稱聲明 異議人）因過失傷害案件，經本院109年度交簡字第839號判 決判處拘役50日確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經 本院109年度訴字第364號判決判處應執行有期徒刑6年6月， 嗣經臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1485號判決上 訴駁回，再經最高法院110年度台上字第3945號判決上訴駁 回確定。但㈠屏東地檢署檢察官以嗣經臺灣屏東地方檢察署 （下稱屏東地檢署）檢察官以109年度執再字第251號指揮執 行上述過失傷害案之拘役50日後，又以110年度執康字第316 9號之2指揮執行上述違反毒品危害防制條例案之有期徒刑6 年6月，指揮書並載明本案符合刑法51條第9款但書規定，前 已執行之109年度執再字第251號拘役50日，逕予折抵本案徒 刑50日。惟刑法51條第9款但書係規定於3年以上有期徒刑與 拘役併執行時，採吸收主義，不執行拘役，屏東地檢署檢察 官先執行拘役做法違背法令執行不當，並應將拘役部分罰金 退還聲明異議人；㈡上述110年度執康字第3169號之2執行指 揮書之執行起算日應為民國110年6月7日，而非110年9月11 日等云云，為此對檢察官前揭2件執行指揮均聲明異議等語 。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條 定有明文。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告 之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言， 若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向 上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴
無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之 有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復 未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法 院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨可資參照）。聲 明異議人因過失傷害案件，經本院109年度交簡字第839號判 決判處拘役50日確定；及因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以109年度訴字第364號判決判處應執行有期徒刑6年6月 ，嗣經臺灣高等法院高雄分院以109年度上訴字第1485號判 決上訴駁回，再經最高法院以110年度台上字第3945號判決 上訴駁回確定，屏東地檢署檢察官分別據以109年度執再字 第251號、110年度執康字第3169號之2指揮執行等情，以上 有臺灣高等法院被告前案紀錄表、屏東地檢署執行指揮書電 子檔紀錄在卷可稽，是依上開說明，上述2案之刑事訴訟法 第484條「諭知該裁判之法院」確為本院，本院就本案聲明 異議即有管轄權，先予敘明。
三、次按數罪併罰應執行者，為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑 與拘役，同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長有期徒刑併 予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查 有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇 有加重時，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日 ，如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徙刑（2 月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。 為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役 併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役（刑法第51條第9 款立法說明意旨參照）。刑法第51條第9款所定：「依第5款 至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒 刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數 罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合 處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時 ，始有不執行拘役之可言。而刑法第50條規定裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之，目的在使被告（或受刑人）得依同法 第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益 ，如定應執行之結果反使被告（或受刑人）受有更不利益， 即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目 的。再者，新修正刑法第51條立法理由六固載明：「依現行 第10款（現改列第9款）文字及其立法精神，當包括：多數 有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多 數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘 役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形」，惟 揆諸該條「因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，
如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主 義，不執行拘役」之立法精神，可認前開所列舉之情形僅為 例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑 法第50條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認 上開立法理由所述之吸收主義，不執行拘役（法務部101年5 月21日法檢字第10104127590號臺灣高等檢察署審查意見、 法務部研究意見參照）。
四、經查：
㈠聲明異議人前因：①過失傷害案件，經本院以109年度交簡字 第839號判決判處拘役50日確定（犯罪時間：107年4月14日 ，判決確定日期：109年5月26日）；②因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以109年度訴字第364號判決判處應執行有 期徒刑6年6月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以109年度上訴 字第1485號判決上訴駁回，再經最高法院於110年6月10日以 110年度台上字第3945號判決上訴駁回確定（犯罪時間：108 年9月至109年3月間）；③因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以110年度毒聲字第34號裁定應送勒戒處所觀察勒戒， 嗣因執行觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向，經本院於110 年6月7日以110度毒聲字第546號裁定應送戒治處所強制戒治 ，並由臺灣高等法院高雄分院以110年度毒抗字第320號裁定 抗告駁回確定，但聲明異議人嗣向臺灣高等法院高雄分院提 起重新審理案，經該院於110年9月11日以110年度聲字第124 5號裁定重新審理，並將本院110度毒聲字第546號裁定撤銷 ，及將檢察官強制戒治之聲請駁回而確定，聲明異議人即因 此出所（臺灣高等法院被告前案紀錄表記載為出監），屏東 地檢署執行檢察官旋將聲明異議人轉執行上述②之有期徒刑 等情，有本院依職權查詢之本院上述各該案號判決、裁定、 臺灣高等法院高雄分院110年度聲字第1245號裁定及臺灣高 等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。
㈡聲明異議人所犯上開①、②案件所示之罪，雖均係於上開①案件 所示之罪於109年5月26日判決確定前所犯，合於「裁判確定 前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合刑法第51條第9款但書 所定應執行者為3年以上有期徒刑與拘役之情形，依上說明 ，固不應執行上開①案件所處之拘役50日，但因上開①案件於 109年5月26日後已處於需依法執行狀態，而當時上開②案件 尚未確定，亦無從知曉該部分之最後結果為何，故屏東地檢 署先以109年度執字第3025號執行指揮書自109年10月8日將 聲明異議人送法務部○○○○○○○○○○○執行，嗣因聲明異議人聲 請易科罰金，再以109年度執再字第251號執行拘役易科罰金 ，旋於109年10月15日因聲明異議拘役易科罰金繳清執行完
畢將其釋放；又合於數罪併罰之3年以上有期徒刑與拘役， 於拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3年 以上有期徒刑案件再送執行者，其應執行之刑期既尚在執行 中，且該款但書規定有利於受刑人，自應認拘役不予執行而 應於有期徒刑刑期中予以扣除（法務部95年9月27日法檢字 第0950803971號座談會臺灣高等檢察署審查意見及法務部研 究意見參照）；屏東地檢署檢察官再就上述②案本應執行有 期徒刑6年6月之刑期，基於前開刑法等規定及法務部函釋， 以聲明異議人已經於①案中以易科罰金繳清方式執行完畢拘 役50日（及羈押211日部分均）予以折抵，而於上述案號之 執行指揮書敘明僅執行剩餘之5年9月餘刑期，以上亦有臺灣 高等法院被告前案紀錄表、屏東地檢署110年度執康字第316 9號之2執行指揮書在卷可佐，除符合法律、法務部上述函釋 ，更屬對被告有利（使被告減少執行有期徒刑50日）。則聲 明異議人猶執前詞認屏東地檢署檢察官109年度執再字第251 號之執行指揮命令不當，及要求對最初合法執行完畢之拘役 易科罰金部分請求退費等而聲明異議，因聲明異議人就減少 執行有期徒刑50日故意略而不論，且屏東地檢署檢察官109 年度執再字第251號之執行指揮，並無錯誤，亦無違法或不 當之處，聲明異議人此部分之異議即無理由，均應予以駁回 。
㈢屏東地檢署執行檢察官110年度執康字第3169號之2執行指揮 書備註中記載折抵拘役50日部分如上所述雖無錯誤，但就該 ②案之有期徒刑6年6月刑期起算日期部分，因臺灣高等法院 高雄分院於110年9月11日110年度聲字第1245號裁定業將本 院110度毒聲字第546號認被告應送戒治處所強制戒治之裁定 撤銷，並將檢察官強制戒治之聲請駁回而確定，聲明異議人 即因此出所等業如上述，則聲明異議人於上述③案中，確無 依法應執行強制戒治之情，然屏東地檢署執行檢察官110年 度執康字第3169號之2執行指揮書就②案之有期徒刑6年6月刑 期起算日期部分，並未斟酌上情，即與實際情形不符，且影 響聲明異議人之權益，核屬有誤，聲明異議人所為此部分異 議，為有理由，應由本院予以撤銷，另由檢察官為適法之處 分。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 30 日 刑事第三庭 法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀並敘述抗告之理由。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 書記官 張孝妃