最高法院民事判決
110年度台上字第2791號
上 訴 人 謝文明
訴訟代理人 彭義誠律師
被 上訴 人 謝文良
訴訟代理人 趙家光律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國110年2月24日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上字第8
61號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：坐落○○市○○區○○段000、000-1地號土地應有部 分各萬分之000（下稱系爭土地），係兩造父親謝金媽生前 購買而借名登記在被上訴人名下，屬於兩造與謝清和、謝文 正、謝文榮等5兄弟（合稱兄弟5人）共有。兄弟5人同意以 系爭土地參與訴外人臺北市政府、冠德建設股份有限公司（ 下稱冠德公司）主辦之「臺北都會區大眾捷運新莊線菜寮站 （捷四）基地聯合開發案」（下稱系爭開發案），可分得6 戶房屋及12個車位，乃於民國102年4月15日簽署協議書，約 定兄弟5人各獲1戶房屋及2個車位，並共有其餘1戶及2個車 位（下稱系爭協議）。冠德公司已於107年3月16日通知辦理 交屋，確定可配得同區○○路0段000號00樓之00、11（下稱系 爭房屋）、00與00樓之9、11、12等6戶房屋（下合稱系爭6 戶房屋）及編號75至80、105至110等12個車位（與系爭6戶 房屋合稱系爭建物），被上訴人卻未依約履行等情。爰本於 系爭協議，先位請求被上訴人將第一審判決附表（下稱附表 ）一、二所示房地及車位（下稱系爭房地及車位）移轉登記 予伊；備位求為命被上訴人取得系爭房地及車位之所有權， 並移轉登記予伊之判決。又被上訴人遲不配合冠德公司辦理 交屋，伊有預為請求之必要，另依民事訴訟法第246條規定 ，次備位請求被上訴人應於取得系爭房地及車位所有權時， 將各該所有權移轉登記予伊。
二、被上訴人則以：系爭協議僅為預約，不得據以作為請求移轉 系爭房地及車位所有權之基礎。遑論伊尚未取得各該所有權 ，上訴人備位及次備位請求均欠缺權利保護必要等語，資為 抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人前以
系爭土地參與系爭開發案，兄弟5人並訂有系爭協議（謝文 榮於106年5月20日死亡，由訴外人周寶琴等4人繼承；謝清 和於同年11月1日死亡，由訴外人廖月媛等7人繼承）。系爭 開發案完工後，系爭房地及車位已於107年6月7日登記在冠 德公司名下，冠德公司復以被上訴人選取之系爭6戶房屋合 計面積131.17坪，超過其參與系爭開發案依約可分得之111. 51坪，且對應坐落基地應僅有萬分之174為由，另案訴請被 上訴人給付房屋超過面積之找補款新臺幣（下同）1,354萬1 ,850元本息，及移轉系爭土地應有部分萬分之000（案列臺 灣臺北地方法院107年度重訴字第634號，下稱634號事件） 。惟系爭協議僅可認係兄弟5人就系爭土地參與開發案之權 利，達成可單獨持有時，一人一份，另剩餘之一份，則由兄 弟5人共有之分配原則，並非就系爭6戶房屋及12個車位之具 體特定分配合意。再佐以被上訴人參與系爭開發案，固可分 得系爭建物，然其與冠德公司因系爭開發案衍生之合建爭議 ，除返還土地應有部分、房屋坪數找補款外，尚有土地增值 稅、互易營業稅、所有權移轉登記費用等，合計2,108萬1,2 98元。上訴人不得逕依系爭協議請求被上訴人將系爭房地及 車位所有權移轉予己，被上訴人亦非依據系爭協議，即可直 接請求冠德公司給付。被上訴人可否取得系爭房地及車位所 有權，既屬未定，上訴人自無預為請求將來給付之餘地。從 而，上訴人依系爭協議，先位請求被上訴人將系爭房地及車 位所有權移轉登記予伊；備位請求被上訴人應取得系爭房地 及車位所有權，並將各該所有權移轉登記予伊；另依民事訴 訟法第246條規定，次備位求為命被上訴人於取得系爭房地 及車位所有權時，將各該所有權移轉登記予伊之判決，均無 理由，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘 攻防方法及舉證，於判決結果無礙，不逐一論列等情，因而 廢棄第一審所為命被上訴人給付部分之判決，改判駁回上訴 人該部分之訴，並駁回其上訴。
四、本院之判斷：
㈠原告起訴請求被告為特定不動產所有權之移轉登記者，須被 告已為該不動產之所有權人始可。倘被告尚未取得該特定不 動產所有權，除原告另主張具一貫性之先行請求外，於法自 屬無據。本件系爭房屋及車位之所有權，現仍登記為冠德公 司所有，被上訴人尚未取得其所有權，為原審確定之事實， 則上訴人先位請求之聲明既無先行請求，則其關於請求被上 訴人尚未取得所有權之系爭房屋及車位所有權移轉登記部分 ，依上說明，即非有據。原審就此併與系爭土地所有權移轉 登記部分，認兩造並未達成具體特定分配之合意，因而駁回
上訴人此部分與備位之請求，結論尚無不合。且不因原審誤 認附表一所示土地已於107年6月7日登記為冠德公司所有， 而異其結果。
㈡原告提起將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，此觀 民事訴訟法第246條規定自明。而將來給付之訴，雖可避免 原告權利實現之時機延後，但亦可能增加被告嗣後救濟之困 難及負擔，故就將來之給付是否有預為請求之必要，應依個 案具體情形，衡量兩造利益，判斷原告是否具有訴之利益及 受權利保護之必要與實益。如預為請求者有對待給付之限制 ，更非法之所許。查上訴人次備位請求之聲明為：命被上訴 人於取得系爭房地及車位所有權時，將各該所有權移轉登記 予上訴人。而被上訴人既爭執其就系爭開發案，除634號事 件冠德公司請求其給付部分外，尚須支出土地增值稅、互易 營業稅、所有權移轉登記費用等，為原審認定之事實。則於 上開因系爭開發案所生相關債務之分擔，經兄弟5人達成意 思表示合致前，自不得逕命被上訴人預為無該債務同時履行 條件之給付，以保障被上訴人之利益，避免兩造間之法律關 係複雜化。原審認上訴人不得預為次備位之請求，因而為其 不利之判決，結論亦無可議。
㈢又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，為民事 訴訟法第182條第1項所明定，故是否裁定停止訴訟程序，法 院本有自由裁量之權。原審審酌各情，認無裁定停止之必要 而為本案審理、判決，已難認係違背法令。況所謂訴訟全部 或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指 他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言； 若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題， 則其訴訟程序即毋庸停止。本件上訴人係基於系爭協議，請 求被上訴人將系爭房地及車位移轉登記於己，法院所應審斷 之先決問題，乃上訴人是否已對被上訴人取得移轉系爭房地 及車位所有權之權利，無須以冠德公司與被上訴人間因系爭 開發案所生返還土地應有部分、房屋坪數找補款請求是否成 立為據。且另案634號事件係冠德公司為原告，對被告即本 件被上訴人為找補款及移轉土地應有部分之請求，被上訴人 未於該訴訟提起反訴，請求冠德公司為系爭房屋及車位之所 有權移轉登記，該事件自非本件訴訟之先決問題。原審未裁 定停止本件訴訟，於法洵無可議，更無闡明兩造是否停止訴 訟程序之必要。
㈣此外，原審本其採證、認事之職權行使，認定兩造間並未達 成具體特定分配之合意，因而為不利上訴人之判決，經核於
法尚無違背。至系爭協議究係具體特定分配之合意，抑或僅 為兄弟5人就系爭土地參與開發可分回權利之原則性約定， 因不影響判決基礎，縱原審未依上訴人聲明調查人證釐清締 約真意，亦無違法或違反闡明義務之可言。上訴論旨，指摘 原判決不當，聲明廢棄，非有理由。末查，上訴人於上訴第 三審後，主張兩造就系爭建物之法律關係，或可能成立「於 數宗給付中得選定其一」之選擇之債等詞，核屬新攻擊方法 ，不論所執意見當否，依民事訴訟法第476條第1項規定，非 本院得以審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 沈 方 維
法官 鍾 任 賜
法官 方 彬 彬
法官 蔡 和 憲
法官 陳 麗 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 鄭 涵 文
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網