臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3874號
上 訴 人
即 被 告 劉耀聰
選任辯護人 劉睿哲律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院109年度訴字第116號，中華民國110年10月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15835、15836
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉耀聰明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名不詳、綽號 「明哥」之成年男子（下稱「明哥」），共同基於意圖營利 而販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「明哥」提供第三級毒品 愷他命及門號0000000000、0000000000號行動電話作為販毒 專線（下稱販毒公機），再由劉耀聰、鄭翰陽（本院另行審 結）、彭聖文（經本院以111年度上訴字第347號判處有期徒 刑4年10月確定）等人輪流持用上開門號之行動電話接聽購 毒者來電後，各自駕駛車輛至約定現場交貨之方式，以每包 新臺幣（下同）1,000元至2,000元之價格販賣愷他命，每賣 出1,000元之愷他命，即可獲得150元之報酬。劉耀聰即與「 明哥」共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡， 以前揭販毒分工方式，由劉耀聰駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車擔任送毒司機，持用門號0000000000、0000000000 號販毒公機，於如附表編號1至6所示之時間、地點，以該表 各編號所示之價格，販賣愷他命予該表各編號所示之人。二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決認定事實所引用之供述證據，檢察官、被告劉耀聰及 其辯護人對證據能力均無意見，迄至本案言詞辯論終結前均 無異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；其餘非 供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯 罪事實具有關聯性，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業經被告劉耀聰於偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（原審聲羈更一字卷第9號卷第45～47頁、原審訴字 卷一第89～95頁、卷二第15～25、105～120、281頁、卷三第34 2頁），並有附表編號1至6「證據」欄所示證據可佐，應可 認定。
㈡至檢察官雖認被告就附表編號4至6所示各次販毒金額均為「1 ,000元」；就附表編號6被告所持用之販毒公機為「門號000 0000000號行動電話」；就附表編號6交易毒品之地點為「桃 園市○鎮區○○路000號萊爾富便利商店」云云。惟證人徐思穎 於警詢中證述其於附表編號4至6所購買之愷他命均為價格2, 000元之愷他命1小包，且附表編號6交易毒品之地點為桃園 市○鎮區○○路000號全家便利商店等語明確（原審訴字卷一第 394～402頁），並有門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文在卷可按（原審訴字卷一第402頁），公訴意旨上開所 認容有誤會，應予更正。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成。被告於原審時供稱： 我賣1,000元，是抽150元之利潤等語（原審訴字卷一第93頁 ），足認被告主觀上確有營利之意圖至為明確。 ㈣綜上，被告犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。三、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以 下罰金。」是經比較後，行為時之舊法對被告較為有利，自 應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論罪科刑。 ㈢再修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」復參以其修正理由為：「第二項之規範 目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對 犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬
厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱「審判中 」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑 規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上 易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事 訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者， 始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級 （包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各 該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之 陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自 白者，始減輕其刑。故比較新舊法之結果，行為時之舊法對 被告較為有利，亦應適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定論罪科刑。
四、論罪：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，不得非法製造、運輸及販賣。是核被告就附表編號 1至6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪（共6罪）。又因無證據證明其與其他共犯 於各次販賣第三級毒品前所共同持有之第三級毒品已達純質 淨重逾量之刑罰標準，故無持有第三級毒品之低度行為為販 賣之高度行為所吸收而不另論罪之情形。再毒品危害防制條 例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要 件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販 賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件 ，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高 法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217 號判決參照）。是不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。 ㈡被告與「明哥」就附表編號1至6所示販賣第三級毒品犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告前因轉讓第三級毒品罪，經原審法院以104年度簡字第62 號判處有期徒刑2月，緩刑3年確定。嗣於106年9月5日經原 審法院以106年度撤緩字第130號裁定撤銷上開緩刑宣告確定 ，於106年12月19日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表 附卷可稽（本院卷第77～78頁），其受徒刑之執行完畢，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，俱為累犯。復審酌 被告於前案係犯轉讓第三級毒品罪，本案則係犯惡性更重之
販賣第三級毒品罪，堪認其有此種特別之惡性且對刑罰反應 力薄弱等情形，爰依司法院釋字第775號解釋之意旨，併加 重其最低度本刑，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈤被告就附表各次販賣第三級毒品犯行，於偵查階段之原審聲 押訊問、原審及本院審判中均自白犯行，應合於修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，均應予減輕其刑，並先 加後減之。
㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑， 是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。尤其毒品危害防制條例第4條之販賣 毒品罪，刑罰極其嚴厲，以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。 惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危 害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之 有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛之目的者，非不可綜合 考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎 適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能 斟酌允當，符合罪責相當原則。查被告販賣第三級毒品愷他 命，助長毒害擴散，而其販賣次數達6次，危害程度已非輕 微，且其既依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，客觀上難認有何情輕法重，故其所犯各罪，即無適 用刑法第59條規定酌量遞減其刑之餘地。
五、上訴駁回之說明：
㈠原審審理結果，認被告就附表編號1至6所為，均係共同犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共 6罪），以被告有如前述刑之加重及減輕事由，依法先加後 遞減之，並審酌被告正值青年，不思奮發向上，以正當手段 得財，明知毒品戕害人之身心健康甚鉅，且有危害社會秩序 之虞，竟無視毒品之危害性及國家嚴刑峻法，加入販毒集團 ，以共同販賣第三級毒品愷他命以營利，貪圖報酬即願聽從 指示擔任送毒司機，共同散播毒害，危害國民健康及社會風 氣，影響社會治安；惟考量被告犯後坦承犯行，犯後態度良 好；參酌其涉案程度、所販賣毒品之數量、次數、約定對價 、所得金額等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月，共6罪 ，並定其應執行刑有期徒刑4年；復說明：被告就附表編號1 至3所示各次販毒實際所得均係150元；就附表編號4至6所示
各次販毒實際所得乃為300元，則其犯罪所得合計1,350元。 而上開不法所得均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法俱無不合，量刑及 沒收之諭知亦甚妥適。
㈡被告上訴意旨以其前案所犯僅屬單純轉讓毒品罪案件，並無 營利，實與本案所涉營利販賣毒品罪案件不同，兩者犯罪型 態、有無營利行為等罪質顯有不同，被告應無刑法第47條累 犯之適用。另以前述事由主張本案情堪憫恕，應適用刑法第 59條酌減其刑。查被告上訴意旨固指摘原審不應依累犯規定 加重其刑，惟被告本案犯行符合刑法第47條第1項所定累犯 ，應依該條規定加重其刑，業經原審於理由欄論述具體明確 ，核未悖於罪刑相當原則及比例原則，自難指原判決適用累 犯規定有何不符司法院釋字第775號解釋意旨或適用法則不 當之違誤，此部分上訴意旨並非可採。另按被告犯罪之情狀 是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係 事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕， 對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定 酌減其刑，自無違法可言。本案被告依其犯罪情狀尚難認有 情輕法重之憾，不符刑法第59條規定之要件，業經論述如前 ，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並 無不合，上訴理由主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非 可採。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 鍾雅蘭
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者及電話通聯情形 販賣時間 販賣地點 價格 證據 原判決主文 1 莊承雙以0000000000號撥打0000000000號行動電話 107 年11月2日下午3時23分 桃園市南區運動中心 1,000元 ①證人莊承雙警詢及偵查中證述（原審訴字卷一第221～248、377～380 頁） ②現場蒐證照片（偵字第15836號卷第22～23頁） ③行動電話門號0000000000號通訊監察譯文編號16-18至16-20（原審訴字卷一第234頁） 劉耀聰共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 2 莊承雙以0000000000號撥打0000000000號行動電話 107年11月4日下午2時19分 桃園市○○區○○路000號前 1,000元 ①證人莊承雙警詢及偵查中證述（原審訴字卷一第221～248、377～380 頁） ②行動電話門號0000000000號通訊監察譯文編號16-21至16-22（原審訴字卷一第236頁） 劉耀聰共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 3 莊承雙以0000000000號撥打0000000000號行動電話 107年11月15日晚間7時11分 桃園市○鎮區○○路000號萊爾富便利商店 1,000元 ①證人莊承雙警詢及偵查中證述（原審訴字卷一第221～248、377～380 頁） ②行動電話門號0000000000號通訊監察譯文編號16-26至16-27（原審訴字卷一第239～240頁） 劉耀聰共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 4 湯中聖、徐思穎以0000000000號撥打0000000000號行動電話 107年10月14日上午11時11分 桃園市○鎮區○○路000號宋俊宏婦產科診所前 2,000元（起訴書誤載為1,000元，應予更正） ①證人徐思穎警詢及偵查中證述（原審訴字卷一第383～407、439～442 頁） ②行動電話門號0000000000號通訊監察譯文編號1-1-22至1-1-25（原審訴字卷一第394～395頁） 劉耀聰共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 5 徐思穎以0000000000號撥打0000000000號行動電話 107年11月7日下午1時21分 桃園市○鎮區○○路000號宋俊宏婦產科診所前 2,000元（起訴書誤載為1,000元，應予更正） ①證人徐思穎警詢及偵查中證述（原審訴字卷一第383～407、439～442 頁） ②行動電話門號0000000000號通訊監察譯文編號1-1-26至1-1-28（原審訴字卷一第396頁） 劉耀聰共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 6 徐思穎以0000000000號撥打0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號，應予更正） 107年12月17日下午4時29分 桃園市○鎮區○○路000號全家便利商店（起訴書誤載為桃園市○鎮區○○路000號萊爾富便利商店，應予更正） 2,000元（起訴書誤載為1,000元，應予更正） ①證人徐思穎警詢及偵查中證述（原審訴字卷一第383～407、439～442 頁） ②行動電話門號0000000000號通訊監察譯文編號1-1-39至1-1-40（原審訴字卷一第402頁） 劉耀聰共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。