最高法院刑事判決
111年度台上字第5267號
上 訴 人 吳文揚
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年8月4日第二審判決（111年度原上訴字第69號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6657、15684號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴 訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法 令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本 於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳文揚有如其事實 欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予劉曉卿之犯行， 因而維持第一審關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑7 年6月，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，而駁回上訴人 在第二審之上訴（其餘部分已據上訴人撤回第二審上訴而 確定），已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為論斷 ，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚 無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。 二、上訴意旨略以：劉曉卿於第一審審理時，就交易當時是否有 藥頭在現場交付毒品予上訴人之情，雖不復記憶，惟依通訊 監察譯文所示伊約定交付毒品之時間，前後長達約1小時30 分許，即係等待藥頭將毒品送來，劉曉卿在取得毒品後，甚 至還自己秤重，顯見其不相信伊，豈可能僅由上訴人與藥頭 碰面交付毒品。原判決僅以其證稱係由上訴人交付毒品等語 ，即認交易現場僅有伊與劉曉卿，進而推論伊係販賣毒品之 人，顯有違誤。再觀諸伊突遭警詢，一時之間難以回想，嗣 經回想，確認當時是由伊聯絡藥頭至劉曉卿住處樓下進行交 易，並由伊向劉曉卿取得款項轉交予藥頭。伊於偵查、審理 所供稱亦如此，僅交付方式略有不同，原審率爾以伊嗣後陳 述與警詢不同，而為不利於伊之認定，顯屬率斷。且伊代陳 韋壯購買甲基安非他命0.5公克，價格為新臺幣（下同）150 0元，並未賺取價差，第一審就此部分僅論伊以幫助施用毒
品罪，依上開價格計算，17.5公克，應為5萬2500元，但劉 曉卿僅以約1萬7000元之價格購得，顯然伊僅是利用劉曉卿 之大量購買，而與其合資，藉以壓低伊所取得之毒品價格， 並未從中圖利，僅屬幫助施用毒品。原判決就上開對伊有利 之事項並未加以審酌，且未於判決理由中敘明不採之理由， 顯有違法等語。
三、惟證據係由法院自由判斷之，故證人之證言縱令先後未盡相 符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證 言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。按所謂合 資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品 過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向 上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場， 代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要 約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交 易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所 交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具 有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵 ，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為；且因上游 毒販與買主間並無直接關聯，無從認為係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、 減省費用亦屬之。原判決依憑上訴人之部分供述、劉曉卿之 證述、相關通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷後，認定上 訴人於民國l08年10月16日中午12時7分至13時45分間某時， 在劉曉卿位於桃園市○○區○○路0段l02號7樓之1之住處樓下， 以1萬7000元之價格，販賣甲基安非他命1包(含袋重17.5公 克)予劉曉卿。並說明：上訴人業供承有於上開時地交付毒 品予劉曉卿，並收取金錢等語。上訴人所辯係與劉曉卿合資 等語，與伊警詢所供，係劉曉卿自行與毒品上游交易等情， 及劉曉卿之證述、2人相關通訊監察譯文之內容不符，自難 採信，況觀之卷附通訊監察譯文，上訴人並未表示將與劉曉 卿合資向他人購買毒品，反逕向劉曉卿稱「我現在直接幫你 去處理一下，我直接拿過去」等語，劉曉卿買受毒品後向上 訴人抱怨毒品數量不足時，伊甚且向劉曉卿表示：「差多少 沒關係，差多少我補給你…等一下我處理」等語（見偵字第6 657號卷第143頁），顯示劉曉卿無從得知上訴人所交付毒品 之來源及實際購入之價格，2人就本件交易之內容，由上訴 人與劉曉卿自行商定，有問題時亦由上訴人負責解決，堪認 上訴人係以自己販賣毒品之意思與劉曉卿交易，並非單純居 間轉達交易訊息，亦與便利他人施用而代購毒品之幫助施用
情形不同，所為核屬毒品危害防制條例所規定之販賣行為無 訛。復敘明：毒品價格高低，事涉交易雙方關係深淺、交易 時期、交易數量、毒品純度暨品質之良窳等情，本難一概而 論，互為比較。且上訴人與劉曉卿並無特殊情誼，若無利得 ，豈有甘冒重典依購入價格轉售或無償代購之理。況依卷附 通訊監察譯文，劉曉卿買受之毒品有數量不足之情，其主觀 上有藉上開販賣行為圖利之意圖甚明。已就上訴人所辯各節 ，何以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及說明，核其 所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則，並無違誤。 是以縱上訴人係向其上游藥頭拿取毒品後再行交付予劉曉卿 ，亦無解其本件販賣毒品牟利之犯行，上訴意旨仍執原審所 不採之辯詞，對同一證據為不同之評價，就原審採證認事職 權之適法行使，再事爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日